Recensioni. Stealth Regulation: Addressing Agency Evasion of OIRA and Administrative Procedure Act

L’articolo “Stealth Regulation: Addressing Agency Evasion of OIRA and Administrative Procedure Act“ (di D. Graham – J. W. Broughel) muove dal presupposto che la disciplina contenuta nell’APA e le verifiche compiute dall’OIRA rappresentano le principali forme di controllo sull’attività di regolazione svolta dalle agenzie.

Gli Autori, tuttavia, individuano una serie di atti e di comportamenti informali adottati dalle agenzie che possano avere pesanti conseguenze in termini regolatori senza essere sottoposti né alla normativa APA, né al vaglio dell’OIRA.

Esempi di attività informali non soggette a controllo sono:

  1. Policy Memoranda e Guidance Documents: si tratta di documenti con i quali le agenzie informano le parti regolate su che cosa debbono fare per conformarsi al meglio alle regolazioni di settore. Gli Autori sottolineano che tali documenti non sempre hanno come obiettivo quello di evitare i controlli dell’OIRA. Per esempio, essi possono servire a chiarire alcuni aspetti della regolazione espressi in termini vaghi. Per evitare abusi, gli Autori suggeriscono di: a) limitare questi documenti solo ad aspetti secondari della regolazione; b) consentire all’OIRA di raccogliere tutti questi documenti, anche solo a titolo informativo; c) permettere all’OIRA di svolgere un penetrante controllo sui più importanti Guidance Documents; d) stabilire in maniera chiara che questi documenti non sono vincolanti; e) garantire il notice and comment sui documenti più significativi; f) garantire judicial review sui documenti più importanti.
  2. Agencies Delegating to State-Level Authorities: ci sono casi in cui, per varie ragioni, le agenzie delegano i poteri di regolazione ad autorità statali. In questo caso, la regolazione statale non è soggetta al controllo OIRA. La soluzione potrebbe essere quella di consentire all’OIRA di compiere un’analisi di impatto della regolazione ogni volta che un’agenzia delega i propri poteri regolatori a livello statale.
  3. Failure to Enforce Existing Rules: ci sono ipotesi in cui le agenzie decidono volutamente di non costringere i soggetti regolati a conformarsi alle indicazioni regolatorie. Gli Autori suggeriscono che il Congresso stabilisca in maniera netta a quali condizioni e secondo quali criteri le agenzie possono rinunciare a esercitare poteri di enforcement regolatorio.
  4. Sue and Settle Litigation: gli Stati e le organizzazioni no profit possono sfidare in giudizio le agenzie per le loro attività di regolazione. Le agenzie possono decidere di accordarsi con le organizzazioni per evitare le cause giudiziarie. I contenuti degli accordi prevedono spesso modifiche alle discipline di regolazione. Tali accordi non sono sottoposti al controllo dell’OIRA. Per gli Autori, il controllo dell’OIRA dovrebbe estendersi a tali accordi.
  5. Other Evasion Tactics: esse possono consistere in warning letters o altri documenti informali non sottoposti ad alcun controllo.

In relazione a tutte queste situazioni di regolazione informale, gli Autori suggeriscono di: a) rafforzare l’intervento preventivo dell’OIRA su molti meccanismi di regolazione; b) estendere il controllo ex post dell’OIRA a ipotesi non tradizionali; c) rafforzare il controllo del Congresso sulla regolazione informale.

(Giorgio Mocavini)