L’Administrative Procedure Act (APA) attribuisce alle agenzie una serie di strumenti per l’esercizio di funzioni regolatorie. Le agenzie possono infatti avvalersi di un procedimento formale di rulemaking, che offre garanzie quasi processuali per i privati ed è molto oneroso in termini di tempo e di costi. Le agenzie possono poi agire tramite singoli procedimenti di adjudication, che presentano costi di enforcement molto alti: i provvedimenti che ne scaturiscono, infatti, possono essere impugnati dai privati caso per caso.

A metà strada tra queste due forme di regolazione si situa il procedimento informale di rulemaking, previsto dalla section 553 dell’APA. Questo strumento offre la possibilità di adottare le politiche regolatorie in maniera molto più rapida del rulemaking formale. Il provvedimento che ne deriva può essere impugnato dai privati, ma, solitamente, i giudici tendono a rispettare le valutazione discrezionale compiuta dalle agenzie.

Proprio perché presenta aspetti migliori rispetto sia al rulemaking formale, sia al procedimento di adjudication, il rulemaking informale è stato utilizzato moltissimo e gli oneri e i vincoli sulle imprese derivanti dal suo uso sono aumentati costantemente nel corso degli anni. Gli operatori privati, di conseguenza, hanno cominciato a chiedere una disciplina più rigorosa di tale procedimento. A partire dagli anni settanta del XX secolo il rulemaking informale è stato circondato da una serie di garanzie ulteriori per i privati. Successivamente, alcuni attenti studiosi hanno subito prospettato il rischio che le agenzie avrebbero fatto maggiore ricorso alle c.d. non-legislative rules, come le linee guida e i manuali. Questi strumenti, in effetti, sono proliferati negli ultimi anni e pongono problemi ancora maggiori del rulemaking informale.

L’articolo “Agency Oversight as “Whac-a-Mole”: The Challenge of Restricting Agency Use of Nonlegislative rules” esamina tali strumenti nell’ottica del Whac-a-Mole effect (“l’effetto acchiappa-la-talpa”): più aumentano le restrizioni su un procedimento e più le agenzie si avvalgono di strumenti ulteriori e diversi rispetto a quello stesso procedimento iper-regolato. Ciò favorisce il ricorso a mezzi regolatori informali in grado di rendersi invisibili ai controlli e alla vigilanza sull’attività regolatoria eseguita dall’Office of Information and Regulatory Affairs.

Perché le agenzie evitano il rulemaking?

Nonostante i vantaggi del rulemaking informale, le agenzie ricorrono spesso alle non-legislative rules.

I due esempi più comuni di non-legislative rules sono le linee guida, o documenti di interpretazione di disposizioni regolatorie, e i manuali per la conformità (compliance manual).

Ma perché le agenzie utilizzano tali strumenti anziché procedimenti informali di rulemaking? L’articolo offre molteplici risposte a questo interrogativo. In primo luogo, si afferma che il rulemaking informale è più costoso, anche in termini di tempo, e comporta spesso rischi di ossificazione, mentre le non-legislative rules sono meno onerose, anche solo perché non sono soggette alla vigilanza dell’OMB.

In secondo luogo, si osserva che le non-legislative rules preservano le esigenze di flessibilità delle agenzie. Dato che il rulemaking è oneroso, le agenzie non avranno alcun incentivo a modificare gli atti regolatori adottati all’esito di quel procedimento. Le non-legislative rules, al contrario, possono essere emanate e modificate rapidamente e questa caratteristica si rivela molto utile in un contesto economico e sociale in costante trasformazione.

In terzo luogo, sebbene le non-legislative rules non possano essere considerate atti aventi forza di legge, i privati e le corti agiscono e si comportano come se le non-legislative rules fossero vincolanti: per un’impresa, infatti, è sempre meglio conformarsi agli indirizzi informali di un’agenzia, anziché non ottemperare a tali ed essere trascinata in giudizio dall’agenzia medesima.

Limitare l’uso di linee guida da parte delle agenzie

Il presente saggio sottolinea come non manchino coloro che sostengono la necessità di limitare l’uso di non-legislative rules da parte delle agenzie. Alcuni soggetti, come l’Administrative Conference of the United States (ACUS), ritengono che si debba stabilire per legge la vincolatività dei soli atti adottati secondo i procedimenti di rulemaking formale e informale delineati nell’APA, escludendo il carattere vincolante delle non-legislative rules.

Un approccio un po’ più moderato ritiene che sia possibile circoscrivere la vincolatività degli atti informali di regolazione a una sola sottocategoria di non-legislative rules, quella delle “linee guida significative”. Si tratta dell’approccio fatto proprio dall’amministrazione di George W. Bush, durante la quale è stato emanato l’executive order n. 13,422, il quale individuava il perimetro di tale sottocategoria e prevedeva per essa la vigilanza dell’OMB. Anche se tale ordine è stato abrogato dall’ordine Obama n. 13,497, l’OMB ha emanato un memorandum con il quale estende la propria vigilanza alle “linee guida più significative”.

Un’ulteriore novità legislativa è rappresentata dal Model State Administrative Procedure Act (MSAPA), adottato nel 2010. Ai sensi della section 311 del MSAPA si deve consentire che le non-legislative rules possano essere contestate dai soggetti regolati sotto il profilo della legittimità. Le agenzie devono spiegare le ragioni per le quali le hanno adottate e devono rispondere a eventuali petizioni che ne domandano il ritiro.

Tutti questi interventi dimostrano che ci sono tentativi di operare distinzioni nella grande categoria delle non-legislative rules, allo scopo di adeguare e modulare le garanzie procedimentali.

In questa prospettiva, l’articolo analizza anche il caso del Department of Labor, che da qualche anno rappresenta sperimenta varie soluzioni di non-legislative rules in vari settori, come quello relativo alla sicurezza sul lavoro.

Secondo l’Autore, i tentativi di formalizzare le procedure finalizzate all’adozione di non-legislative rules rischia di tradursi in un meccanismo di Whac-a-Mole, tramite il quale le agenzie tenteranno sempre nuovi approcci per evitare la vigilanza e il controllo dell’OIRA. Bisogna dunque sforzarsi di riflettere su nuovi strumenti di regolazione, che possano essere snelli e di facile uso da parte delle agenzie, ma che offrano, al contempo, garanzie procedimentali ai soggetti regolati.

• S. Shapiro, Agency Oversight as “Whac-a-Mole”: The Challenge of Restricting Agency Use of Nonlegislative rules, in Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 37, n. 2, p. 523-552

(Giorgio Mocavini)