Note sparse sulle Autorità amministrative indipendenti

di Francesco Zammartino, Professore associato di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Napoli “L’Orientale”

Il tema delle Autorità amministrative indipendenti se non è ancora un tema “classico” di teoria generale del diritto, è senza dubbio ormai un tema centrale degli studi di diritto pubblico, uno di quegli argomenti, che, di quando in quando, paiono venir confinati nell’ombra per la necessità di questioni più indifferibili – si pensi alle suggestioni in questi anni in favore del regionalismo differenziato – ma che poi appunto tornano prepotentemente a ripresentarsi all’interesse degli studiosi, come dimostrano i recenti provvedimenti quali la sentenza della Corte Costituzionale n. 13 del 2019, con la quale si è sostenuto che le questioni di legittimità costituzionale sollevate dall’Autorità della concorrenza e del mercato sono inammissibili per difetto di legittimazione del rimettente, e il decreto c.d. “Sblocca cantieri”, il quale, abrogando le linee guida n. 3 e 4 di Anac, dovrebbe far venir meno (e non a caso utilizzo il condizionale), come un effetto domino, il carattere vincolante di tutte le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione.

Come è noto, trattasi di organismi che sono stati mutuati nel nostro Paese da altre realtà ordinamentali, penso, prima fra tutte, all’esperienza statunitense, che con le Indipendent commissions si affermò la prima forma di intervento pubblico su di un mercato assolutamente libero. In Italia, però, l’affermazione di siffatti soggetti ha coinciso, come del resto nella maggior parte dei Paesi europei, con la liberalizzazione dell’economia dall’ intervento del pubblico. E non è certo un caso che il legislatore italiano – specie in materia di servizi di pubblica utilità – a cavallo degli anni ’80 e ’90, avesse per lo più subordinato l’avvio della privatizzazione proprio alla costituzione di Autorità di settore.

Ma tali organismi continuano a suscitare ancora molte incertezze, inerenti soprattutto ai connotati giuridici della categoria e derivanti, in primo luogo, dalla distonia evidente rispetto al tradizionale circuito della legittimazione democratica e dalla sua stessa sistemazione rispetto all’altrettanto tradizionale apparato dei poteri statuali, a tal punto che autorevole dottrina (Cheli) parlò di un vero e proprio «rompicapo costituzionale».

Inoltre, tali incertezze continuano a essere evidenziate proprio dalla continua attenzione che sia la dottrina che la giurisprudenza manifestano al tema, pur senza essere ancora riuscite a raggiungere un’unità d’intenti nemmeno nell’elencazione e classificazione di siffatte autorità.

Basti pensare, a titolo meramente esemplificativo, che, mentre l’Agcom viene generalmente descritta quale un’autorità amministrativa indipendente, in quanto opererebbe con autonomia e indipendenza in ossequio al principio di trasparenza, non pochi contestano che la medesima definizione possa attribuirsi all’Anac, giacché si rileva che i suoi organi di vertice vengano nominati in base a una scelta discrezionale del Governo e apparirebbe, pertanto, difficile che essi possano effettivamente mantenersi indipendenti dal potere politico.

La necessità di ordinare in un quadro unitario modelli e politiche delle diverse authorities è, quindi, un fatto di cui il legislatore non può più non tener conto, soprattutto alla luce anche di quelle istanze comunitarie che prevedono esplicitamente sempre più la soggezione di tali organismi a stringenti forme di controllo e di indirizzo.

Lo stato di “confusione” che regna nella disciplina delle autorità indipendenti si è accelerato, a parere di chi scrive, anche per lo spropositato incremento di funzioni attribuite a tali soggetti, a tal punto che la tradizionale distinzione tra autorità di garanzia e autorità di regolazione, accettata pacificamente dalla prevalente dottrina, appare sempre più difficile che tracciare con nettezza nella pratica, alla luce soprattutto del fatto che esse ormai assommano l’esercizio dei tre poteri, normativo, amministrativo, giustiziale.

Tale ultima considerazione induce a soffermarmi, nell’ambito anche di una complessiva revisione del rapporto tra potere politico e società civile, su alcune (endemiche) questioni in particolare relative alle Autorità amministrative indipendenti, che pur avendo suscitato un ampio dibattito, soprattutto nel passato, continuano a ripresentarsi, sia pure con accenti diversi.

Primo fra tutte, il loro effettivo ruolo di super partes.

La dottrina è sostanzialmente concorde nel ritenere che la loro istituzione è stata necessaria per dar vita a organismi preposti a particolari settori (economici, finanziari o relativi a servizi pubblici) relativamente ai quali attendere allo scopo di assicurare il regolare svolgimento del “libero gioco economico”, impedendo l’instaurazione di situazioni di monopolio o di oligopolio o, comunque, consentendo di tutelare diritti costituzionalmente riconosciuti.

Esse, in pratica, sono state naturalmente disposte al fine di accompagnare quel passaggio da un’economia “amministrata” (o diretta) a un’economia “regolata” anche se, a mio sommesso avviso, non sembra che abbiano ancora del tutto “preso coscienza” del fatto che la garanzia non può operare unicamente lungo un asse “verticale” (attinente, cioè, al rapporto Stato-imprenditori), ma vada, piuttosto, integrata – se non, forse, gradualmente sostituita – da una tutela avente una dimensione eminentemente “orizzontale” (rivolta, cioè, a disciplinare il rapporto delle imprese in concorrenza tra di loro e di queste con i consumatori). Trattandosi di Autorità indipendenti, laddove il profilo dell’indipendenza si presume innanzitutto rispetto al potere politico, concretizzandosi in assenza di responsabilità politica, esse, a dispetto del nomen talora loro attribuito di “Autorità di regolazione”, dovrebbero operare non già come soggetti deputati a dettare le regole, ma come organismi incaricati di vigilare imparzialmente sul rispetto delle regole da altri determinate, soprattutto in considerazione del fatto che il confine tra queste due funzioni, facile a tracciarsi in astratto, rischia di presentarsi assai più labile e sfumato nella prassi applicativa.

Va ribadito, infatti, che, laddove detto confine venisse valicato, oltre a verificarsi quell’incrinatura ai meccanismi di legittimazione democratica, si realizzerebbe – paradossalmente – per il tramite proprio di tali Autorità, un surrettizio ritorno a quel modello di economia amministrata, in alternativa al quale esse stesse paiono essere state istituite.

Di ben più ampia portata è la questione relativa al potere normativo attribuito alle Autorità in esame, progressivamente e ingiustificatamente potenziato. Invero, nonostante esse espletino funzioni di regolazione amministrativa nell’ambito di una amministrazione non più “braccio operativo” delle scelte compiute dalla maggioranza politica, inevitabilmente ci si interroga sulla necessità di attribuire loro un ampio ed eterogeneo potere normativo che, diramandosi in una vasta tipologia di atti – la cui normatività è frutto solo di forzate operazioni interpretative – scuote alla radice non solo l’autorità della legge, ma anche di tutti gli atti fonte.

Certamente non può sottacersi che una tale “svalutazione” complessiva delle fonti formali è dipesa anche dall’ “insostenibile leggerezza” del Legislatore che, operando, ormai quasi sempre, per mero rinvio mediante testi incompleti, consente a siffatte Autorità di disciplinare ambiti non regolati affatto dalla legge tramite un potere regolamentare che potremmo definire di tipo (quasi?) indipendente, dal momento che esse possono emanare norme subprimarie, dirette a completare una disciplina lasciata incompleta dal Legislatore.

Sembra chiaro che gli atti normativi evidenziati, totalmente avulsi dal contesto tradizionale, debbano essere valutati a prescindere dalle loro caratteristiche formali perché prevalente rispetto ad essi deve essere il loro profilo sostanziale, il quale si concretizza nel completare la norma primaria che ad essi rinvia per colmare il vuoto lasciato. Tale considerazione porta ad escludere che il rapporto tra legge e atto normativo delle Autorità sia configurabile come un rapporto di gerarchia o di sovraordinazione; esso è, evidentemente, un rapporto di competenza in ragione del quale, consapevolmente, l’intervento dell’una esclude quello dell’altro: ovvero, se l’Autorità è competente e la legge la autorizza a farlo, sarà solo la prima a potere disciplinare compiutamente l’ambito specifico.

Ma attribuire una specifica collocazione ad atti normativi che nascono in maniera così diversa rispetto a quelli “tradizionali” è operazione alquanto complessa, soprattutto quando si assiste all’ adozione di atti di normazione secondaria pur in assenza del disposto di legge per la regolamentazione della fattispecie. E pur se il Consiglio di Stato non ha rinvenuto, per quest’ultima fattispecie, nessuna violazione del principio di legalità adducendo che il potere regolamentare delle autorità è legittimato dalle finalità di interesse pubblico che la legge istitutiva assegna a ciascuna di esse, tali considerazioni non sembrano sottrarsi alla critica di fondo che accompagna la vita delle Autorità amministrative indipendenti fin dalla loro apparizione e che parte dall’assunto che esse, in assenza di una legittimazione democratica ed in quanto estranee al circuito politico-rappresentativo, sono comunque chiamate ad assumere decisioni intrinsecamente politiche.

Critiche di fondo che acquistano una maggiore valenza quando si affronta un’altra tipologia di atti che le Autorità pongono in essere e che, nonostante la loro natura non vincolante, riescono a “scardinare” il sistema delle fonti come tradizionalmente inteso. Trattasi di atti espressione di una regolazione cedevole e informale, insofferente a principi e regole che presiedono alla individuazione delle fonti, impropriamente definita di soft law.

Essa, pur non essendo affatto contemplata nel novero delle fonti, può essere considerata “fonte di fatto”, in quanto ha la capacità di imporsi nell’ordinamento non perché sia questo a prevederlo, ma perché promana da soggetti – quali, appunto, le Autorità amministrative indipendenti – che, per la sola loro autorevolezza, possono incidere, tramite essa, nel settore ad esse demandato.

D’altro canto, gli atti di soft law non si formano sulla base del procedimento disciplinato per le fonti ordinarie di tipo primario e secondario garantito innanzitutto dall’elemento della democraticità che appartiene al soggetto istituzionale da cui promanano, ma seguono un procedimento proprio, che non sempre compensa l’assenza di legalità sostanziale attraverso strumenti di legalità procedurale, quali la partecipazione e la motivazione.

Istruzioni, comunicazioni, indirizzi interpretativi, indicazioni, rappresentano solo una parte di quegli atti appartenenti al vasto armentario a disposizione delle Autorità, che si concreta nell’esercizio di un efficace potere normativo che si svolge in modo destrutturato e talvolta non procedimentalizzato, e che testimoniano che non esiste una tipologia unica di atto di soft law e, soprattutto, le Autorità non si avvalgono tutte degli stessi.

La natura “particolare” di tali atti, che, proprio perché si formano “sul campo” e rappresentano la testimonianza più concreta dell’andamento del mercato, sono in grado perfino di indirizzare il Legislatore circa la opportunità/necessità di emanare nuove norme o di modificare quelle già esistenti, deve indurre a riflettere, ma, soprattutto mettere in uno stato di allerta, in quanto, per assolvere nella maniera migliore al loro ruolo di regolatori del mercato – le cui logiche sono prevalenti rispetto a qualsiasi altra – le Autorità sono soggetti che agiscono incontrastate nell’ambito del proprio settore di competenza.

L’ultimo oggetto della nostra riflessione è la natura dell’interesse tutelato dalle Autorità indipendenti, che, a parere dello scrivente, si riflette sistematicamente non solo sui caratteri fondanti del fenomeno delle Autorità indipendenti in quanto tale, ma anche sui metodi del sindacato giurisdizionale esercitabili avverso i loro atti. Poiché, infatti, in un assetto dei rapporti economici qual è quello che si è ormai delineato, pare difficile individuare sempre e con nettezza un interesse pubblico cui finalizzare l’attività degli organismi in parola, secondo i canoni che sono, invece, propri dei tradizionali meccanismi di garanzia, e poiché, altresì, l’attività delle Autorità amministrative indipendenti comporta l’attuazione di regole sia finalistiche che prudenziali, ma, soprattutto, di regole definite condizionali – tali, cioè, da contenere criteri di comportamento e di condotta rivolti ai soggetti privati, sembra non resti che accedere alla tesi di quanti, anni fa, concludono nel senso che «caratteristica peculiare di tali criteri è che essi non trovano fondamento nella garanzia o nella tutela di un interesse pubblico, ma piuttosto nella necessità ed opportunità di garantire e tutelare, reciprocamente, situazioni soggettive private: di qui … la possibilità di configurare un interesse pubblico “riflesso” e mediato, affidato, appunto, alla cura delle Autorità indipendenti» (Torchia).

Da ciò si dovrebbe giungere a ritenere che le Autorità amministrative indipendenti, non amministrando nell’accezione tradizionale, ma svolgendo attività di controllo, di regolazione, nonché sanzionatoria, senza esercizio del potere discrezionale amministrativo e senza alcuna comparazione e selezione degli interessi in gioco, svolgerebbero una funzione non riconducibile a quella amministrativa tradizionalmente intesa, poiché non finalizzata alla concretizzazione di un interesse pubblico. Con la conseguenza, che l’attività svolta da queste assumerebbe una forma “ibrida”, che, rendendo arduo il compito di ascriverla a uno dei tradizionali ambiti di poteri, si rifletterebbe sul sindacato esercitabile sugli atti di regolazione e sanzionatori sui connessi profili di giurisdizione e sull’ampiezza del sindacato in concreto esercitabile sugli atti delle Authorities che hanno finora presentato un assetto cangiante e non pare ancora aver raggiunto un assetto stabile. Ora, se si accoglie del termine “garanzia” la concezione classica, secondo cui essa sta a indicare qualsiasi meccanismo disposto a presidio di specifici interessi contro l’eventualità di torti cui gli stessi siano esposti è sin troppo facile rimarcare come qualunque incertezza in ordine all’esatta determinazione delle caratteristiche dell’interesse assunto in tutela non può non rifluire sulla stessa definizione delle garanzie.

Del resto, sembra che proprio il settore dei rapporti economici – molto più decisamente di tanti altri – abbia provato un evento di vero e proprio “collasso”, con il decisivo superamento dei due tradizionali trinomi: soggetto economico di diritto pubblico, regime giuridico pubblicistico, perseguimento dell’interesse pubblico, da un lato; operatore economico privato, regime giuridico civilistico, conseguimento di finalità private, dall’altro.

E ciascuno dei fattori poc’anzi enunciati, a dir il vero ormai da tempo, ha tralasciato la sua tradizionale classificazione per muoversi verso combinazioni, di volta in volta, differenti e destinate di lì prossimamente ad essere di nuovo superate; con un’accelerazione, di cui né la dottrina, né la giurisprudenza, né a maggior ragione il legislatore sembrano capaci di tenere il passo. Se questo è vero, e se è vero altresì che una sedimentazione di detto processo – non direi definitiva, ma quanto meno ragionevolmente apprezzabile – non pare ipotizzabile nell’immediato, occorre probabilmente adattarsi all’idea di accompagnare il processo medesimo, sforzandosi di interpretarlo attraverso il metodo, per così dire, delle “approssimazioni progressive”. Anche qui, come si vede, un percorso prevedibilmente tutt’altro che agevole quanto alla sua realizzazione pratica. Per non dire che la tesi in parola porta con sé, pressoché naturalmente, la necessità di una generale riconsiderazione della nozione stessa di interesse pubblico; ciò costituisce un’impresa davvero titanica, ma temo, altresì, costituisca un dato di fatto con cui sia ben difficile evitare di confrontarsi.

Per approfondire: Zammartino F. (2020), Il modello molteplice. La potestà normativa delle Autorità amministrative indipendenti, G. Giappichelli Editore, Torino; Zammartino F. (2020), Le Autorità amministrative indipendenti: aspetti problematici e nuove prospettive, in “DirittiFondamentali.it”, Fascicolo n. 1/2020.