Rassegna trimestrale n. XI-2 | Aprile 2020

Introduzione al n. XI-2

di Federica Cacciatore e Nicoletta Rangone

In questo numero della Rassegna trimestrale dell’Osservatorio AIR ci occupiamo di better regulation a livello europeo, analizzando le nuove prospettive della Commissione Von der Leyen e i progressi in tema di applicazione della conoscenza al policy making per meglio affrontare i problemi connessi alla cosiddetta post-verità, e a livello nazionale, con diversi contributi che approfondiscono le esperienze di valutazione delle autorità indipendenti e uno sguardo ai recenti sviluppi di un’importante indagine sull’impatto dei big data, realizzata congiuntamente da più authorities. Nella sezione sulla letteratura di settore, ospitiamo la recensione di un recente studio sulle implicazioni sulla trasparenza del ricorso al processo decisionale automatizzato nel diritto amministrativo.

L’approccio alla Better Regulation che emerge dai documenti della nuova commissione van der Leyen e del Consiglio è oggetto di attenta analisi da parte di Nadia Marin. Il contributo sottolinea gli elementi di continuità rispetto alla precedente Commissione Juncker: un vicepresidente con delega alla better regulation (oltre alle relazioni interistituzionali e alle prospettive strategiche), una piattaforma Fit for future per potenziare l’attuale REFIT, valorizzazione di tutti gli strumenti di better regulation (con un rafforzamento della valutazione ex post e delle consultazioni). Al contempo non tralascia di sottolineare gli elementi di rottura, come l’intenzione di valorizzare lo strumento One-In, One-Out, ritenuto dalla precedente Commissione uno strumento di semplificazione poco efficace e più in generale un segnale verso la deregolazione. Quanto al Consiglio, se dalle conclusioni “Legiferare meglio” del 2020 non emerge un sostanziale cambio di rotta quanto alla realizzazione di proprie valutazioni di impatto sugli emendamenti proposti (valutazione ami realizzata dal Consiglio nonostante le risalenti richieste della Commissione), si auspica che il Regulatory Scritiny Board possa esaminare le motivazioni che hanno portato a non presentare una valutazione di impatto da parte della Commissione e che il One-In, One-Out si estenda ai costi di conformità e comunque non si limiti ad un semplice esercizio di stile.

Sempre con riferimento al contesto europeo, Edoardo Guaschino analizza i principali contenuti di un report, pubblicato nel corso del 2019 dalla Commissione Europea, Understanding our political nature, che parte dall’assunto per cui i processi decisionali, anche quelli posti in atto dai decisori politici, sono per loro natura incompleti e limitati dalla non perfetta razionalità umana. Secondo gli autori del report, pertanto, che traggono spunto dalle scienze comportamentali, per migliorare i processi decisionali avviati a livello delle istituzioni, e la qualità dei loro prodotti, ossia le politiche pubbliche, occorrerebbe fare un utilizzo più appropriato delle emozioni, dei valori, delle narrative e delle evidenze scientifiche, incorporando parte di questi fattori nel processo di policy-making. La valenza di queste considerazioni è ritenuta, nella riflessione della Commissione Europea, tanto più attuale e rilevante nel dibattito contemporaneo quanto più siamo toccati dalle problematiche della post-verità, per la quale l’informazione e le modalità con cui avviene la comunicazione diventano più rilevanti del fatto in sé.

Passando ai contributi incentrati sulle esperienze di valutazione delle autorità indipendenti nazionali, il contributo di Miriam Giorgio prende in considerazione una recente analisi di impatto della regolazione effettuata dall’Autorità di regolazione dei trasporti (ART) in materia di affidamenti dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e per ferrovia, seguita a una consultazione tenutasi nei primi mesi del 2019, a cui hanno preso parte soggetti pubblici e privati del settore. Le ragioni che hanno spinto l’ART a modificare la disciplina preesistente, in vigore da tre anni, sono da rinvenirsi soprattutto nelle risultanze dell’attività di monitoraggio, effettuata proprio ai sensi della disciplina in tema di AIR che l’autorità ha adottato nel 2015, nei mutamenti del panorama legislativo europeo e nazionale, e nell’ampliamento delle funzioni regolatorie dell’Autorità in materia di affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale. Tuttavia, nonostante il processo formale dell’AIR sia stato rispettato, l’autrice si domanda fino a che punto quella analizzata corrisponda, di fatto a una analisi ex ante, oppure non richiami piuttosto una verifica ex post della regolazione.

L’autorità garante della concorrenza e del mercato rafforza per la prima volta un suo intervento di advocacy con la quantificazione della perdita di benessere dei consumatori connessa all’adozione di una normativa anticoncorrenziale. Il contributo di Gabriele Mazzantini mette in evidenza come l’autorità abbia realizzato una valutazione di impatto concorrenziale (ex post) della normativa sui servizi di noleggio con conducente, segnalando un aumento dei prezzi indicativamente pari a 115 milioni di euro all’anno. Pur trattandosi di un semplice “ordine di grandezza” (basato sulle stime realizzate dall’OCSE) delle conseguenze di tale normativa sui prezzi al pubblico, l’autorità rafforza implicitamente il suo monito ai decisori pubblici a prendere in considerazione gli impatti sulla concorrenza e si conferma come interlocutore dei soggetti tenuti a svolgere una valutazione di impatto concorrenziale nell’ambito delle AIR.  

Per concludere gli approfondimenti sulle esperienze delle singole autorità, Luca Caianiello si concentra sull’applicazione (e sulla non applicazione) delle previsioni in materia di AIR da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), in vigore dal 2018, a casi concreti di regolazione in tema di anticorruzione. In particolare, partendo dal caso recente delle Linee guida n. 15/2019 sul conflitto di interessi, per cui l’Autorità ha deciso di non ricorrere all’AIR, motivando la scelta in relazione a un impatto limitato delle linee guida sui funzionari pubblici, alla sua scarsa incidenza su cittadini e imprese e alla presunta esiguità degli obblighi conformativi da queste derivanti, l’Autore analizza l’appropriatezza di tale decisione da parte dell’ANAC e, in generale, dello stato di applicazione della normativa sull’AIR, a due anni dalla sua adozione.

Matteo Falcone, infine, ci dà conto dei più recenti sviluppi dell’imponente indagine conoscitiva sui big data che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), l’Antitrust e il Garante per la protezione dei dati personali hanno condotto congiuntamente a partire dal 2017, e dei cui primi risultati si era dato conto nel numero di ottobre 2019 di questa Rassegna. Ora, a seguito della pubblicazione del testo completo dell’indagine, l’Autore ne approfondisce e analizza i principali risultati e i contenuti delle raccomandazioni congiunte da parte delle tre autorità promotrici. In particolare, l’attività conoscitiva si chiude con delle linee guida e raccomandazioni di policy rivolte ai titolari del trattamento dei dati, al legislatore, nazionale ed europeo, e alle stesse autorità, che tengono conto, cercando di metterle a sistema, delle enormi opportunità costituite dai big data ma anche dei potenziali rischi in termini di riservatezza e tutela dell’identità digitale. I risultati dell’indagine, secondo Falcone, lasciano delle questioni ancora aperte, che difficilmente possono trovare soluzione nel breve periodo ma richiedono ulteriori sforzi di comprensione e regolamentazione, fra cui quelle della polivalenza dei dati personali in una prospettiva antitrust e delle asimmetrie informative.

Il commento di Ludovica Sacchi al saggio di M. Finck sulle implicazioni per il diritto amministrativo del processo decisionale automatizzato chiude questo numero della rassegna. Dello scritto molto ricco di spunti ed esempi, l’autrice mette in evidenza i rischi connessi alla frequente esternalizzazione della definizione degli algoritmi, che pone di fatto le pubbliche amministrazioni in una posizione di asimmetria informativa rispetto agli sviluppatori soggetti privati. Rilevante è poi quello che viene definito un principio di “spiegabilità” delle dinamiche poste a fondamento di decisioni algoritmiche, che affianca il principio di trasparenza. L’autrice evidenzia poi il ruolo che potrebbe essere svolto, tra l’altro, dall’audit per dare attuazione a questi principi, là dove un revisore esterno valutasse il percorso seguito dall’algoritmo per raggiungere un determinato risultato, rendendo così conoscibili e spiegabili gli elementi che hanno portato all’adozione di una determinata decisione amministrativa. 

Indice dei contributi

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La nuova legislatura europea 2019-2024 e l’agenda della better regulation: le prime mosse

di Nadia Marin

Abstract | Better regulation is a long-standing policy in the European Union. After recalling the past Legislature’s Better Regulation Agenda and achievements, the article explores the first steps made in the opening of the new 2019-2024 Legislature both by the Commission and the Council. An unexpected decision, announced by the President of the Commission, to implement the so-called ‘one in, one out’ tool, stimulated a debate in the Council in view of the adoption of Conclusions on better regulation last February, with Author’s remarks in the last paragraph.

 

 

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Capire la nostra natura politica nell’era della post-verità. Un report dell’Unione Europea

di Edoardo Guaschino

Abstract | The EC has published in 2019 a report entitled Understanding our Political Nature. This report addresses the issue of incomplete policy making. It also encourages a further self-reflection about policy making practices and the cooperation between institutions and citizens. In this regard, a more appropriate use of emotions, values, narratives and scientific evidence should elaborate a more encompassing, holistic and democratic policy process.

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L’intervento regolatorio dell’ART in materia di affidamenti dei servizi di trasporto pubblico locale su strada e per ferrovia: analisi ex ante o ex post dell’impatto?

di Miriam Giorgio

Abstract | This work analyses a recent ART regulatory provision by Transports Authority (ART) completed with consultations and impact assessment (IA report). The analysis is carried out scrupulously and completely, aimed at supporting the final decision to discard the zero option for punctual regulatory measures. However, in hindsight, we are faced with a case of analysis which is based on real data and which is conducted on the effects of rules which were already applied. Therefore, this ART represents a useful opportunity for observation about the correct employment of IA methodologies. In fact, IA entails the absence of a previous regulation and the forecast of future effects. with contextual data processing and expected benefits.

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L’Antitrust e la stima dell’impatto economico delle regolazioni anticoncorrenziali

di Gabriele Mazzantini

Abstract | This article describes a recent competition advocacy decision issued by Italian Competition Authority (ICA), characterized by an economic impact assessment of some competitive restrictions in the Italian rental with driver market. ICA realized this impact assessment using, for the first time in his history, a specific methodology developed by OCSE that allows to estimate the reduction of consumer benefits related to an anticompetitive effect of regulation.

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Quando applicare l’AIR? Il caso delle Linee guida n. 15 dell’ANAC sul conflitto di interessi nei contratti pubblici

di Luca Caianiello

Abstract | In relation to Guidelines no. 15, concerning conflicts of interest in public contracts, ANAC did not consider it appropriate to apply the Regulatory Impact Analysis (RIA), ignoring the opinion no. 667/2019 of the Council of State. In this perspective, the purpose of this article is to «delimit» the discretionary power of the ANAC with regard to the applicability of the RIA.

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Valorizzare la polivalenza dei dati personali per regolare i mercati digitali: note aggiuntive all’Indagine conoscitiva sui big data di AGCOM, AGCM e Garante privacy

di Matteo Falcone

Abstract | The fact-finding survey on the big data of the three Italian independent authorities offers a detailed description of the market power of the giants of the web in digital markets and the effects on competition, pluralism of information and on the confidentiality of personal data. The versatility of personal data is giving rise to completely new relationships and market dynamics that pose certainties, but also problematic questions.

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Recensione. Processo decisionale automatizzato e diritto amministrativo: quali implicazioni per il principio di trasparenza? La riflessione di Michèle Finck

di Ludovica Sacchi

Recensione | Finck, Michèle, Automated Decision-Making and Administrative Law (August 5, 2019). Forthcoming, P. Cane et al. (eds.), Oxford Handbook of Comparative Administrative Law, Oxford, Oxford University Press, 2020; Max Planck Institute for Innovation & Competition Research Paper No. 19-10. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3433684