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Sono state recentemente pubblicate dall’ANAC le Linee Guida n. 1, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (Delibera n. 973 del 14 settembre 2016 – pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 228 del 29 settembre 2016) e le Linee Guida n. 2, in tema di “Offerta economicamente più vantaggiosa” (Delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 238 dell’11 ottobre 2016), entrambe di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (in seguito Codice dei contratti pubblici).
Tali atti sono stati redatti sulla base dell’art. 213, comma 2 del Codice che consente all’ANAC di definire linee guida ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, al fine di promuovere l’efficienza e la qualità delle stazioni appaltanti, favorendo lo sviluppo delle migliori pratiche.
Nella specie, si tratta di linee guida “non vincolanti”, qualificabili anch’esse come atti amministrativi generali, con consequenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo.
Sul testo di entrambe le suddette Linee Guida l’ANAC ha scelto “volontariamente” di acquisire il parere del Consiglio di Stato (che ha reso un parere unitario sulle due linee guida in oggetto – affare numero 1273/2016) e delle competenti Commissioni parlamentari, delle cui osservazioni si è tenuto conto nella stesura finale dei provvedimenti.
Come osservato dal Consiglio di Stato, per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificarne un’adozione unilaterale, l’esistenza di quello che è stato definito un “gap democratico” nell’elaborazione di tali atti impone, sul piano procedimentale, forme di “compensazione” assicurate da una serie di strumenti di better regulation.
In primo luogo, è necessario il ricorso ad una sistematica “consultazione”, «che costituisce ormai una forma necessaria, strutturata e trasparente di partecipazione al decision making process dei soggetti interessati e che ha anche l’ulteriore funzione di fornire ulteriori elementi istruttori/motivazionali rilevanti per la definizione finale dell’intervento regolatorio» (cfr. parere Consiglio di Stato n. 855 del 2016).
Così, anche nella fattispecie in esame, l’Autorità ha opportunamente optato per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati. In entrambi i casi, infatti, l’Autorità ha posto in consultazione pubblica i testi delle Linee Guida con modalità aperta, mediante pubblicazione sul proprio sito istituzionale, concedendo 15 giorni per l’invio dei contributi, al termine dei quali sono pervenuti numerose osservazioni (rispettivamente n. 80 per la prima e n. 94 contributi per la seconda linea guida) da parte di pubbliche amministrazioni e società pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti.
In secondo luogo, sempre in coerenza con la natura e le finalità dei provvedimenti in esame, è necessaria una attenta analisi di impatto della regolazione (AIR). Tuttavia, nei casi in oggetto, il Consiglio di Stato rileva che – pur se una scheda AIR è formalmente presente ed allegata ad entrambe le Linee Guida trasmesse per il parere– nella sostanza tale analisi non è stata eseguita nel rispetto degli standard che definiscono le modalità del suo svolgimento, risultando soltanto riportata nel documento AIR una valutazione in ordine alle osservazioni fatte pervenire dagli interessati.
Effettivamente, entrambe, le Relazioni AIR allegate alle Linee Guida nn. 1 e 2 dell’ANAC si limitano a descrivere, in modo sintetico e con tono espositivo-descrittivo, il contesto normativo di riferimento, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento consultivo che hanno condotto all’adozione di tali atti. Sono altresì descritte le ragioni che hanno guidato l’Autorità nell’adozione di alcune scelte di fondo, ma soprattutto con riferimento alle più significative osservazioni formulate in sede di consultazione ed a quelle che non hanno trovato accoglimento (suddivise per aree tematiche).
Al contrario, secondo il Consiglio di Stato, l’analisi di impatto deve indicare, con elementi quantitativi e non solo qualitativi – ricavati se del caso anche dal processo di consultazione – i veri cambiamenti attesi dall’intervento in esame e la modifica in positivo della attuale realtà dei contratti pubblici. Tutto ciò non si rileva nelle Relazioni AIR in esame, e per questo motivo, il Consiglio di Stato invita l’Autorità, in futuro, ad attuare pienamente tale essenziale strumento di qualità della regolazione (ai sensi dell’art.14 l. n. 246 del 2005 e d.P.C.M. 11 settembre 2008, n.170).
In terzo luogo, il Consiglio di Stato pone in rilievo la necessità che alla fase di adozione delle linee guida segua poi una attenta verifica ex post dell’impatto della regolazione (VIR), ai fini di un eventuale adattamento del contenuto delle linee guida alle esigenze emerse nella fase di concreta ed effettiva applicazione delle stesse. Anche su tale profilo, si invita l’ANAC a compiere uno sforzo per una effettiva attuazione di tale strumento.
Nonostante i rilievi critici formulati dal Consiglio di Stato in sede di parere, appare comunque indiscussa l’utilità delle Relazioni AIR elaborate dall’ANAC, sia nella loro versione iniziale predisposta al termine della consultazione pubblica, sia nella loro versione finale, redatta a seguito delle osservazioni ricevute dagli organi consultivi ed allegata al testo definitivo delle Linee Guida.
Sono, infatti, numerosi i rinvii a quanto riportato e spiegato dall’Autorità nelle Relazioni AIR contenuti nel parere del Consiglio di Stato. Così come sono altrettanto utili le spiegazioni fornite dall’ANAC nella versione finale della Relazione AIR sulle ragioni circa il recepimento o il mancato accoglimento di alcune osservazioni espresse dal Consiglio di Stato e dalle Commissioni parlamentari nei rispettivi pareri. È anche, infatti, grazie a questo “dialogo” tra Autorità Indipendente, da un lato, ed organi consultivi, dall’altro, che si riesce a compensare il cd. “gap democratico” ed a integrare il principio di legittimità procedimentale nell’elaborazione di tali atti da parte dell’ANAC.
(Simona Morettini)