Il TAR Lazio sulla consultazione pubblica e la motivazione. Sentenze nn. 8381, 8382 e 10265 del 2012

In materia di comunicazioni elettroniche, le osservazioni della Commissione europea, rese nel corso delle procedure di consultazione sugli schemi di provvedimenti delle Autorità nazionali, mirano a contribuire allo sviluppo di un mercato unico delle telecomunicazioni assicurando la cooperazione tra autorità di regolazione e tra queste e la Commissione stessa per una coerente e trasparente applicazione delle direttive in materia. Tali osservazioni sono atti preparatori nel contesto della procedura che conduce all’adozione di una misura dell’autorità nazionale di regolazione. Essendoci un rapporto di preordinazione dell’atto comunitario rispetto al provvedimento nazionale, l’Autorità nazionale è vincolata a tenere nel debito conto i rilievi dell’organo comunitario nell’adozione del provvedimento finale. Tali vincoli non obbligano l’AGCOM a conformarsi totalmente alle osservazioni, ma impongono un obbligo rafforzato di motivazione del provvedimento finale.

Uno schema di delibera, sottoposto a consultazione da un’Autorità di regolazione, è finalizzato a consentire alle imprese del mercato di esporre la propria posizione, all’AGCM di emanare un parere non vincolante e alla Commissione europea di fornire le proprie osservazioni. In questo modo, sulla base dei riscontri acquisiti, l’Autorità dispone di tutti gli elementi necessari a decidere. Lo schema non è un provvedimento anticipato, ma è un atto endoprocedimentale, come tale non direttamente lesivo. Gli operatori non possono, pertanto, maturare un legittimo affidamento sullo schema di atto e non possono lamentare l’illegittimità del provvedimento finale laddove esso non confermi o riduca le più favorevoli misure in esso previste.

L’Autorità di regolazione è tenuta ad indicare nell’atto regolatorio la finalità dell’intervento e a motivare la decisione finale anche con riguardo alle osservazioni presentate dagli operatori del mercato nell’ambito della consultazione pubblica preliminare all’adozione del provvedimento. Tuttavia essa non è tenuta a fornire una puntuale replica ad ogni osservazione formulata, non sussistendo alcun obbligo di riportare nel testo del provvedimento adottato l’analitica esposizione delle osservazioni presentate dalle parti interessate nel corso del procedimento e la loro puntuale confutazione.

In electronic communications regulation, the recommendations of the European Commission, that have been formulated during the consultation procedures on the draft regulation of the national regulatory authorities, aim to contribute to the development of the single market,  ensuring cooperation between regulatory authorities and the European Commission in order to better apply the directives. These recommendations are preparatory acts in the process leading to the adoption of a national regulation. There is a relationship of foreknowledge of the European acts than the national regulations. In this way national authority is bound to take account of the European recommendations in the adoption of regulation. These constraints do not bind national authority to conform in all respects to the recommendations, but they impose a stricter obligation to explain the reasons in the final decision.

The draft regulation that has been subjected to a public consultation by a regulatory authority, is designed to enable the companies of the market to present their positions, the Antitrust Authority to issue non-binding opinions and the European Commission to provide its comments. In this way, based on the feedback acquired, the Authority has all the elements to adopt the regulation. The draft does not represent an anticipated regulation, but it is only an internal act of the law-making process, as such not directly detrimental. Therefore, business can not acquire a legitimate expectation on the draft act and can not complain about the illegitimacy of the adopted regulation, where it does not confirm or it reduces the most favorable measures provided for therein.

In a regulatory measure the regulatory authority has to point out the purposes of the adopted act and to motivate the final decision with regard to the observations submitted by the participants in the public consultation. However it is not required to provide a specific reply to every comment made. In fact there is not a obligation to include in the regulatory measure adopted the analytical presentation of the comments submitted by interested parties during the public consultation.

  • Tar Lazio, Sez. I, 10 ottobre 2012, n. 8381, Pres. Piscitello – Est. Perna
  • Tar Lazio, Sez. I, 10 ottobre 2012, n. 8382, Pres. Piscitello – Est. Perna
  • Tar Lazio, Sez. I, 7 dicembre 2012, n. 10265, Pres. Piscitello – Est. Perna

Sintesi e massime a cura di Monica Cappelletti

Il Tar Lazio, adito con tre diversi ricorsi proposti alcuni operatori di telefonia mobile, si pronuncia con tre sentenze sul provvedimento dell’AGCOM, con il quale era stata riconosciuta un’asimmetria tariffaria a favore di un solo operatore. La delibera adottata differiva dal primo schema di provvedimento, sottoposto a consultazione, nella parte in cui l’Autorità aveva ridotto il periodo di asimmetria inizialmente previsto nella bozza.

Il giudice amministrativo accoglie il primo e il terzo ricorso (Sez. I, nn. 8381 e 10265 del 2012), respingendo invece il secondo (Sez. I, n. 8382/2012) promosso dalla società alla quale era stato riconosciuto il periodo di asimmetria tariffaria.

Il Tar Lazio ricorda anzitutto come secondo le raccomandazioni europee le Autorità nazionali determinano i costi di terminazione in conformità a quelli dell'”operatore efficiente”, garantendo la parità di trattamento di tutti gli operatori. Le stesse Autorità possono anche ammettere, per breve tempo (quattro anni) e sulla base di elementi oggettivi, eventuali asimmetrie tariffarie in presenza di operatori newcomer che non abbiano raggiunto la dimensione minima d’efficienza o debbano sostenere costi superiori a quelli degli operatori efficienti o di operatori che subiscano costi per loro incontrollabili per effetto d’assegnazione ineguale di frequenze. In caso però di persistente squilibrio in sfavore di un operatore nella dotazione di frequenze, come ritenuto nel caso di specie dall’AGCOM, la diseguale assegnazione delle frequenze può assumere rilevanza nella determinazione dei prezzi di terminazione, allorquando essa dia luogo a differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori, ciò che, nelle reti mobili, corrisponde all’ipotesi in cui l’assegnazione delle frequenze non sia avvenuta in base a meccanismi di mercato.

Sulla base di questa disciplina, la Commissione europea, nell’ambito della consultazione pubblica sullo schema di provvedimento dell’AGCOM, aveva sottolineato come, seppur l’asimmetria sia ammissibile in casi eccezionali, questa debba essere adeguatamente e compiutamente motivata. Nel caso di specie l’istituzione europea aveva rilevato che l’Autorità italiana non avesse fornito una giustificazione adeguata della suddetta asimmetria. L’AGCOM non aveva anzitutto spiegato in quale misura l’allocazione ineguale di frequenze avesse un impatto sulla differenza dei costi di fornitura di servizi di terminazione delle chiamate mobili. La stessa Autorità italiana non aveva, poi,  fornito informazioni sulla quantificazione delle potenziali differenze del costo di terminazione delle chiamate vocali. Era infatti insufficiente la mera allegazione della situazione ineguale di assegnazione, essendo invece necessario che fossero esplicitate la modalità e la misura dell’impatto di tale situazione sulla differenza dei costi di fornitura dei servizi di terminazione.

Ad avviso del primo giudice, nonostante il fatto che l’AGCOM abbia ridotto nel provvedimento finale il periodo di asimmetria, l’Autorità ha comunque disatteso le indicazioni espresse dall’istituzione europea statuite nella Raccomandazione e ribadite in sede di consultazione sullo schema di delibera, omettendo poi di fornire una puntuale motivazione, nei termini espressamente richiesti dalla Commissione circa la sussistenza di ragioni obiettive che giustificassero la misura. Il giudice amministrativo, infatti, non ritiene adeguata la motivazione del provvedimento finale essendo stata formulata in modo generico, con particolare riferimento ai presupposti che l’organo comunitario aveva indicato come idonei a giustificare ulteriori misure asimmetriche. Pertanto l’AGCOM non ha chiarito in quale misura l’allocazione ineguale di frequenze avesse un impatto sulla differenza dei costi di fornitura dei servizi di terminazione delle chiamate vocali, né si quantificano le potenziali differenze del costo di terminazione delle chiamate vocali sulle diverse reti.

Il TAR sottolinea come la Commissione europea aveva richiesto all’Autorità italiana di formulare nell’adozione del provvedimento finale non una motivazione a schema libero, bensì aveva indicato un preciso percorso argomentativo per la motivazione, individuato sia nell’oggetto sia nei contenuti. L’Autorità nazionale non ha quindi soddisfatto l’onere motivazionale rafforzato e specifico che discendeva dal carattere puntuale e circoscritto delle questioni sollevate dall’organo europeo, non avendo essa contrapposto argomenti adeguati e conferenti, al fine di giustificare l’adozione di misure asimmetriche disallineate rispetto a quanto stabilito nella Raccomandazione e ribadito nelle osservazioni.

Confermando l’orientamento del giudice europeo e nazionale, quindi, il Tar statuisce che le osservazioni della Commissione europea, rese nel corso delle procedure di consultazione sugli schemi di provvedimenti delle Autorità nazionali, mirano a contribuire allo sviluppo di un mercato unico delle telecomunicazioni assicurando la cooperazione tra autorità di regolazione e tra queste e la Commissione stessa per una coerente e trasparente applicazione delle direttive in materia. Tali osservazioni non sono atti direttamente incidenti sulla posizione giuridica della singola impresa interessata, ma atti preparatori nel contesto della procedura che conduce all’adozione di una misura dell’autorità nazionale di regolazione. Essendoci un rapporto di preordinazione dell’atto comunitario rispetto al provvedimento nazionale, l’Autorità nazionale deve tenere nel debito conto i rilievi dell’organo comunitario nell’adozione del provvedimento finale. Sebbene i rilievi dell’istituzione comunitaria non vincolino l’AGCOM a conformarsi alle osservazioni rese, trattandosi  sostanzialmente di un atto di collaborazione del primo al programma della seconda per la razionalizzazione del sistema, vi è pertanto per l’Autorità un obbligo rafforzato di motivazione del provvedimento finale, che nel caso di specie, invece,  è stato disatteso.

Con riferimento alle procedure di consultazione, il giudice amministrativo osserva poi che uno schema di delibera messo in consultazione è un atto che consente alle imprese del mercato di esporre la propria posizione, all’AGCM di emanare un parere non vincolante e alla Commissione di fornire le proprie osservazioni; sulla base dei riscontri così acquisiti, l’Autorità è quindi in grado di disporre di tutti gli elementi necessari a decidere. Lo schema di delibera non è quindi una sorta di provvedimento anticipato sul quale gli operatori possano maturare un legittimo affidamento e sulla scorta del quale lamentare l’illegittimità del provvedimento finale laddove esso non confermi o riduca le più favorevoli misure in esso previste. Esso costituisce, invece, un atto endoprocedimentale, come tale non direttamente lesivo.

In questa prospettiva, non possono essere accolte le censure relative alla eventuale non puntale motivazione delle ragioni che hanno indotto l’Autorità non accogliere i precisi rilievi formulati da una società in sede di consultazione pubblica. In linea con la costante giurisprudenza amministrativa, il Tar ricorda che nell’atto regolatorio l’Autorità è tenuta ad indicare la finalità dell’intervento e a motivare la decisione finale, e tanto anche con riguardo alle osservazioni presentate, ma non è tuttavia tenuta a fornire una puntuale replica ad ogni osservazione formulata, non sussistendo alcun obbligo di riportare nel testo del provvedimento adottato l’analitica esposizione delle osservazioni presentate dalle parti interessate nel corso del procedimento e la loro puntuale confutazione.

Sentenze citate: Tar Lazio, III ter, nn. 9739/2011, 1336/2011, 1491/2009, 895/2009 e 11260/2007; Consiglio Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7972; id., 6 dicembre 2005, n. 2007; Tribunale di I Grado dell’Unione europea, 12 Dicembre 2007, T-109/06, Vodafone España, SA and Vodafone Group plc; Tribunale di I Grado dell’Unione europea, 22 February 2008, T-295/06, Base.