Commento. La giurisprudenza amministrativa e le procedure di consultazione

Commento alle sentenze del Tar Lazio, Sez. I, nn. 8381, 8382 e 10265 del 2012, di Monica Cappelletti

Nell’ambito della politica di qualità della regolazione, le procedure di consultazione costituiscono un elemento fondamentale ed imprescindibile dell’attività regolatoria. Queste metodologie rivestono ancor più un carattere necessario nel processo di regolamentazione delle Autorità indipendenti. Grazie a tale strumento, infatti, le AI non solo garantiscono una maggiore partecipazione alle proprie attività regolatorie, ma acquisiscono anche i dati e le informazioni in possesso degli operatori, elementi utili per la migliore definizione degli interventi di regolazione[1].

Queste procedure sono abbastanza diffuse nell’attività delle AI italiane, tanto che il giudice amministrativo si è talvolta pronunciato, nell’ambito di ricorsi proposti avverso le deliberazioni adottate, anche in merito alle consultazioni, definendone, in qualche modo, la natura all’interno del procedimento regolatorio[2].

Nell’ultimo anno vi sono state tre decisioni che hanno ulteriormente puntualizzato la rilevanza delle consultazioni. Queste vicende, che qui si esaminano, hanno quale oggetto del ricorso la stessa delibera dell’AGCOM relativa all’identificazione dei servizi di terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili, nella quale l’Autorità ha riconosciuto ad un operatore telefonico un’asimmetria tariffaria fino al luglio 2013[3]. Le tre sentenze evidenziano alcuni elementi di continuità nell’interpretazione giurisprudenziale delle procedure di consultazione condotte nell’ambito del processo regolatorio dell’Autorità indipendenti.

a. Le tre decisioni del giudice amministrativo

Nella prima vicenda[4] un operatore di telefonia mobile ha adito il giudice amministrativo avverso il provvedimento ricordato, contestando la parte della delibera che confermava l’asimmetria tariffaria in favore di un’altra società. Ad avviso del ricorrente così facendo, infatti, l’Autorità avrebbe disatteso gli indirizzi della Commissione europea in materia e le osservazioni rese dalla stessa sullo schema di delibera nella procedura di consultazione.

Il Tar Lazio, accogliendo il ricorso, ha ritenuto che l’AGCOM non abbia fornito un’adeguata motivazione del provvedimento finale in relazione ai presupposti indicati dall’organo comunitario. Nonostante la Commissione europea avesse evidenziato in sede di consultazione una non adeguata giustificazione dell’asimmetria delle tariffe e la carenza di quantificazione dell’impatto dell’allocazione ineguale di frequenze, tale da giustificare un eventuale disallineamento delle tariffe in favore di un operatore, l’Autorità ha adottato, infatti, la deliberazione modificandola solo parzialmente, rispetto alla proposta iniziale, ma senza chiarire comunque né la misura dell’allocazione ineguale di frequenze né le potenziali differenze del costo di terminazione delle stesse sulle diverse reti.

Ad avviso del primo giudice, infatti, l’onere motivazionale del provvedimento dell’Autorità avrebbe dovuto essere “rafforzato e specifico”, attese proprio le osservazioni puntuali della Commissione europea.

Nella seconda vicenda[5], un altro operatore di telefonia mobile, quello in favore del quale l’Autorità ha riconosciuto l’asimmetria tariffaria, ha adito il TAR Lazio lamentando il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione della deliberazione adottata dall’AGCOM, con particolare riferimento al periodo di asimmetria previsto nel provvedimento finale ridotto rispetto a quello inizialmente proposto nello schema di delibera sottoposto a consultazione.

Il giudice amministrativo ha osservato come uno schema di provvedimento sottoposto a consultazione pubblica abbia come finalità quello di consentire alle imprese del mercato di esporre la propria posizione; all’AGCM di emanare un parere non vincolante; alla Commissione di presentare le proprie osservazioni. Sulla base delle risposte così pervenute l’Autorità dispone di tutti gli elementi necessari per decidere. In questa prospettiva uno schema di delibera viene a configurarsi come atto endoprocedimentale e, conseguentemente, non direttamente lesivo di posizioni giuridiche. Gli operatori non solo non maturano un legittimo affidamento in relazione allo schema di delibera, ma non possono neppure lamentare l’illegittimità del provvedimento finale, qualora esso non confermi o modifichi le misure in esso previste.

Nella terza decisione[6], infine, un altro operatore di telefonia è ricorso al Tar Lazio avverso il medesimo provvedimento dell’AGCOM, sostenendo sia la violazione delle garanzie partecipative, sia il difetto di istruttoria e di motivazione. Il giudice amministrativo, accogliendo parzialmente il ricorso, ha rimarcato anzitutto come nell’ambito delle procedure di consultazione pubblica l’Autorità non deve puntualmente motivare le ragioni che l’hanno indotta a non accogliere precisi rilievi formulati dai partecipanti nella procedura stessa, poiché essa non è obbligata a confutare direttamente ciascuna osservazione pervenuta. Ha confermato, poi, in adesione con le altre decisioni in questa sede analizzate, come lo schema di deliberazione sottoposto a consultazione sia un atto endoprocedimentale e i soggetti destinatari del provvedimento regolatorio non possono maturare un legittimo affidamento e lamentare l’illegittimità dell’atto finale nel caso in cui questo ultimo sia difforme da quello sul quale è stata condotta la consultazione pubblica.

Il Tar Lazio ha comunque sanzionato il provvedimento dell’AGCOM per la carenza della motivazione, non avendo dato opportuno rilevanza alle raccomandazioni della Commissione europea.

b. La consultazione nella prospettiva giurisdizionale

La disamina di queste tre decisioni più recenti consente di delineare il quadro di riferimento entro cui il giudice amministrativo colloca le procedure di consultazione nell’attività di regolazione delle AI e quale siano il valore e gli effetti conseguenti di queste metodologie sia per i partecipanti alla consultazione pubblica sia per l’Autorità che ha deciso di condurla.

Il giudice ha sottolineato più volte come la finalità principale della consultazione sia quella di acquisire le informazioni, i dati e gli elementi necessari all’Autorità per formulare la scelta regolatoria definitiva. Ogni soggetto consultato sembra avere un particolare ruolo: l’AGCM emana un parere non vincolante; la Commissione europea formula le proprie osservazioni sullo schema di provvedimento; gli operatori si esprimono in relazione alla propria situazione. Se i primi due soggetti diventano, come si dirà a breve, in un certo qual modo partecipanti qualificati al procedimento di consultazione , i cui pareri devono essere maggiormente tenuti da conto nell’adozione del provvedimento finale, gli operatori, o in altre parole le imprese del settore, possono contribuire al processo di regolazione, anche se la scelta finale dell’Autorità non può essere eccessivamente condizionata dai rilievi formulati da questi ultimi soggetti. Le AI, sulla base degli elementi conoscitivi ulteriori raccolti nel corso della consultazione pubblica, possono rivedere o riformulare la proposta di provvedimento iniziale, ma non sono tenute a motivare puntualmente le ragioni sottese al non accoglimento delle osservazioni formulate dalle imprese.

Conseguentemente, sempre in questa prospettiva, lo schema di provvedimento sottoposto a consultazione si configura per essere un atto endoprocedimentale, non impugnabile direttamente e i soggetti destinatari non possono vantare un legittimo affidamento nel caso in cui l’atto adottato sia diverso da quello iniziale.

Il giudice amministrativo ha, come si è detto, differenziato, poi, la rilevanza delle osservazioni delle imprese rispetto alle indicazioni formulate dalla Commissione europea. Con particolare riferimento al settore delle telecomunicazioni, in linea con il giudice comunitario, il Tar ha ribadito come tra le osservazioni rese dall’organo europeo e il provvedimento dell’Autorità vi sia un “rapporto di preordinazione” del primo rispetto al secondo. Tale rapporto non costituisce un vincolo all’attività di regolazione dell’AGCOM, ma comporta un onere motivazionale rafforzato del provvedimento finale[7]. L’Autorità ben potrebbe anche disattendere le indicazioni europee, ma dovrebbe argomentare e sostenere la propria motivazione provvedimentale attraverso elementi oggettivi in grado di giustificare le proprie scelte.

Le procedure di consultazione nell’interpretazione del giudice amministrativo, pertanto, rappresentano indubbiamente uno strumento fondamentale nell’attività di regolazione delle AI e costituiscono un valido ausilio per il regolatore al fine di acquisire tutti gli elementi conoscitivi indispensabili per la migliore definizione del quadro regolatorio. Tali procedure però si inseriscono nella fase istruttoria del provvedimento ed eventuali profili di illegittimità devono riguardare le patologie dell’atto finale adottato dall’Autorità.

 


[1] Per una ricostruzione puntuale sulle procedure di consultazione e sui principi di proporzionalità, partecipazione e trasparenza di queste tecniche, si rinvia a C. Raiola, La consultazione per l’adozione degli atti regolativi, in A. Natalini, F. Sarpi, G. Vesperini (a cura), L’analisi dell’impatto della regolazione. Il caso delle Autorità indipendenti, Carocci, 2012.

[2] Tra le diverse pronunce del giudice amministrativo in materia di consultazione si veda la sentenza Tar Lazio, Sez. III ter, n. 1491/2009. Per un commento sull’attività di controllo giurisdizionale sulle metodologie di better regulation  si rivia a M. Giorgio, Le norme e i controlli del giudice e del Parlamento, in A. Natalini, F. Sarpi, G. Vesperini (a cura), L’analisi dell’impatto della regolazione, op. cit.

[3] Si tratta della delibera n. 621/11/Cons, avente ad oggetto “Mercato dei servizi di terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili/mercato n. 7 fra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea 2007/879/CE”: definizione del mercato rilevante, identificazione delle imprese aventi significativo potere di mercato ed eventuale imposizione di obblighi regolamentari”.

[4] TAR Lazio, Sez. I, n. 8381/2012.

[5] TAR Lazio, Sez. I, n. 8382/2012.

[6] TAR Lazio, Sez. I, n. 10265/2012.

[7] Il giudice amministrativo specifica come vi sia un “obbligo rafforzato di motivazione” del provvedimento adottato dall’Autorità in questi casi. Infatti, “le osservazioni della Commissione rese nel corso della procedura di cui all’art. 7 della direttiva 2002/21/CE – specialmente “comments/no comments-letters” e “serious doubts-letters” – se non possono considerarsi come atti direttamente incidenti sulla posizione giuridica della singola impresa interessata (“not directly affecting the legal situation of the undertakings concerned”) sì da costituire materia di un’autonoma e diretta azione di annullamento – devono tuttavia ritenersi un atto comunitario preparatorio nel contesto della procedura che conduce all’adozione di una misura dell’autorità nazionale di regolazione (“constitute a preparatory Community act in the context of a procedure which leads to the adoption of a national measure by the NRA concerned”). Tale rapporto di preordinazione dell’atto comunitario rispetto al provvedimento dell’Autorità nazionale – osserva il Collegio – dà ragione del vincolo, posto all’autorità nazionale, di tenere nel debito conto i rilievi dell’organo comunitario nell’adozione del provvedimento finale”, cfr. TAR Lazio, Sez. I, n. 8381/2012, in diritto 3.5..