Recensione. Regulatory and Quasi-Regulatory Activity Without Review

Quando un’agenzia federale avvia un procedimento di regolazione, quel procedimento deve essere esaminato e controllato dall’Office of Information and Regulatory Affairs, che è parte integrante dell’Office of Management and Budget (OMB).

La revisione compiuta dall’OMB è funzionale a garantire che l’azione regolatoria sia coerente con le priorità dell’amministrazione presidenziale e che sia coordinata con eventuali altri procedimenti regolatori di altre agenzie federali.

Inoltre l’agenzia che svolge l’attività regolatoria deve valutarne costi e benefici, perché la regolazione si giustifica solo a patto che i benefici che ne derivano siano superiori ai costi.

La vigilanza dell’OMB e l’analisi costi-benefici riguardano le attività regolatorie più significative. C’è, tuttavia, una gran parte di attività regolatoria che avviene al di fuori di qualsiasi controllo dell’OMB e al di là di qualunque valutazione costi-benefici.

Di questa attività “fuori controllo” si possono individuare due specie: l’una è rappresentata dall’attività regolatoria in senso stretto, sottratta per vari motivi al controllo dell’OMB; l’altra è, invece, l’attività “quasi regolatoria”, che si estrinseca in atti che non sono direttamente vincolanti, ma che producono, in ogni caso, effetti simili a un provvedimento di regolazione.

L’articolo “Regulatory and Quasi-Regulatory Activity Without OMB and Cost-Benefit Review individua quattro tipi di attività, regolatorie o quasi, che operano al di là della vigilanza dell’OMB: 1) l’adozione, da parte delle agenzie, di documenti quasi regolatori, come memoranda, policy-statement e linee guida; 2) l’approvazione, da parte delle agenzie, di politiche legislative statali con cui si autorizza l’esenzione selettiva della preemption federale sulla regolazione statale; 3) l’emissione, da parte delle agenzie, di determinazioni relative a tecnologie, sostanze chimiche e pratiche scientifiche che possono avere un impatto considerevole sul contesto di regolazione; 4) le decisioni delle agenzie di stipulare accordi vincolanti con soggetti favorevoli alla regolazione, allo scopo di pervenire a un certo risultato regolatorio, che limita, tuttavia, la discrezionalità delle agenzie nell’avviare procedimenti di rulemaking.

L’emanazione di documenti quasi regolatori

Spesso le agenzie adottano documenti informali o quasi-regolatori come memoranda of understanding, policy-statement e linee guida. Tali documenti possono determinare oneri aggiuntivi in capo alle industrie o costringere le imprese a fare ricorso al giudice per vedere rispettate le procedure regolatorie stabilite dal diritto amministrativo.

A questo proposito, l’articolo esamina il recente caso relativo all’utilizzo di documenti quasi-regolatori che hanno riformato le norme per il rilascio dei permessi di sfruttamento delle miniere di carbone sui monti Appalachi. Fino alla metà del XX secolo, le miniere di carbone sugli Appalachi erano tutte sotterranee. Poi si è cominciato a praticare delle perforazioni dalla superficie, perfino dalle vette dei monti, secondo la pratica del mountaintop mining.

Oggi le miniere di superficie rappresentano il 37% del totale e offrono una serie di vantaggi: l’estrazione è più sicura ed efficiente, in termini di costi per tonnellate estratte; si riduce l’impatto ambientale causato dall’abbandono delle miniere esaurite; si creano nuovi posti di lavoro (negli ultimi anni, nel settore si sono aggiunti 14 mila lavoratori, ai quali si sommano i 60 mila dell’indotto); aumentano le entrate tributarie locali e statali, come nella West Virginia.

I critici, tuttavia, sostengono che tale metodo di estrazione produca un maggiore inquinamento delle acque e delle falde. Sulla base di queste preoccupazioni, nel giugno 2009, l’Environmental Protection Agency (EPA) ha rilasciato un comunicato stampa intitolato «Obama Administration Takes Unprecedented Steps To Reduce Environmental Impacts of Mountaintop Coal Mining, Announces Interagency Action Plan to Implement Reform».

Il comunicato stampa era accompagnato da un memorandum of understanding siglato dall’EPA, dall’Army Corps of Engineers e dal Ministro dell’Interno che controlla l’Office of Surface Mining Reclamation and Enforcement.

Tale memorandum prevedeva che l’EPA avrebbe potuto produrre determinazioni sui singoli progetti di estrazione, in aggiunta alle valutazioni formulate dai singoli Stati. In questo clima, i precedenti permessi sono stati sospesi fino al 2010, quando l’EPA ha adottato un documento informale di trentuno pagine nel quale si spiegava che l’obiettivo dell’agenzia non era bloccare l’attività di estrazione, ma applicare limiti stringenti in materia di emissioni inquinanti.

Né il memorandum, né il documento successivo sono mai stati sottoposti all’esame dell’OMB o a valutazione relative ai costi-benefici.

Le imprese minerarie hanno dunque fatto ricorso al giudice, sia in Kentucky, sia in West Virginia, sostenendo l’illegittimità degli atti dell’EPA per violazione della procedura del notice-and-comment stabilita dall’Administrative Procedure Act (APA).

La collaborazione delle agenzie federali con le agenzie statali per l’emanazione di atti regolatori statali attraverso un’esenzione dalla preemption federale

Il federalismo americano consente ai singoli Stati di adattare le politiche pubbliche federali ai diversi contesti statali e locali. Gli Stati, quindi, sono autorizzati ad adottare normative ulteriori in specifici settori purché non in contrasto con le normative federali.

L’adozione di atti regolatori da parte degli Stati in ambito commerciale non è sempre ammessa, perché per la produzione e la vendita di prodotti sul territorio nazionale conviene potere contare sull’applicazione uniforme di un’unica normativa. In questi casi, di solito, prevale la normativa federale o, al massimo, si richiede che la normativa statale, per entrare in vigore, debba ricevere l’approvazione di un’agenzia federale.

L’articolo, tuttavia, mette in evidenza come spesso le agenzie federali collaborino spesso con quelle statali per l’emanazione di schemi regolatori da applicarsi nei singoli stati. In alcuni casi, le agenzie federali permettono a quelle statali di adottare regolazioni senza passare per alcun controllo dell’OMB o per alcuna analisi costi-benefici.

Un esempio evidente di questo fenomeno, descritto minuziosamente nel saggio, è rappresentato dalla decisione dell’EPA di consentire allo Stato della California di imporre ai produttori di autoveicoli la realizzazione di un numero crescente di auto a emissioni zero in un periodo compreso tra il 2018 e il 2025. In virtù del Clean Air Act, l’EPA avrebbe potuto esercitare la preemption in questo settore, ma non lo ha fatto. Di conseguenza, la California ha beneficiato di una rinuncia all’esercizio della preemption da parte dell’EPA.

 

L’adozione di determinazioni sulla base di non sufficienti evidenze scientifiche

Anche la determinazione di un’agenzia federale che stabilisce che una sostanza chimica è pericolosa può avere conseguenze importanti per molte imprese e dovrebbe essere assunta sulla base di evidenze scientifiche precise. L’articolo sottolinea come i regolatori federali adottino di frequente determinazioni su prodotti pericolosi che sono in contraddizione con i dati scientifici in possesso dello U.S. National Research Council (NRC), che è parte integrante della National Academy of Science.

Dal momento che si tratta di documenti quasi-regolatori che innescano contenziosi davanti al giudice e causano distorsioni nel mercato, le determinazioni su prodotti pericolosi dovrebbero essere soggetti alla vigilanza dell’OMB.

Un caso recente di questo genere, analizzato dal saggio, ha riguardato la formaldeide. L’EPA e il National Toxicology Program hanno emanato una dichiarazione secondo la quale la formaldeide sarebbe una delle cause della leucemia, posizione criticata dal NRC. La formaldeide è una sostanza chimica di cui viene fatto ampio uso in ambito industriale. La vendita complessiva annua di formaldeide raggiunge 1,5 miliardi di dollari, si collega a 4 milioni di posti di lavoro e ha un impatto sull’economia stimato in 145 miliardi di dollari all’anno. La dichiarazione dell’EPA ha creato non pochi problemi al settore chimico.

L’articolo conclude sostenendo che la vigilanza svolta dall’Esecutivo sull’attività di regolazione delle agenzie è meno penetrante di quanto si possa immaginare, in ragione della considerevole attività quasi regolatoria che sfugge a qualsiasi apprezzamento da parte dell’OIRA.

Gli autori ritengono che non sia necessario proibire qualunque forma di regolazione informale, ma sostengono che sia opportuno prevedere la soggezione al controllo dell’OMB di quegli atti regolatori informali che possono avere maggiori impatti in termini economici.

(Giorgio Mocavini)

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