Esercizio dei poteri di legittimazione straordinaria dell’ANAC, il parere del Consiglio di Stato

A seguito della richiesta di parere presentata dall’ANAC il 7 marzo 2018 al Consiglio di Stato, sullo schema di Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. n. 50/2016”, così come aggiunti dall’art. 52-ter della legge n. 96 del 2017, l’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato ha espresso parere favorevole ma con osservazioni apprezzando, in particolare, la scelta dell’Autorità di sottoporre a consultazione on line “volontaria” lo schema di Regolamento, quale atto non vincolante, e dunque non soggetto all’art. 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici.

Il parere della Commissione Speciale, emesso il 26 aprile 2018, n. 1119, si compone di quattro parti.

In primo luogo, nel ricostruire l’iter normativo dell’art. 211 del Codice dei contratti, la Commissione sottolinea come il decreto correttivo al Codice, d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, abbia abrogato l’art. 211, c. 2, del Codice contenente il c.d. potere di raccomandazione vincolante, su cui già il Consiglio di Stato con i pareri n. 855/2016 e n. 2777/2016 aveva messo chiaramente in rilievo molteplici aspetti critici oltre ai dubbi di legittimità della disposizione, mentre in sede di conversione del successivo d.l. n. 24 aprile 2017, n. 50 è stato inserito il testo sostitutivo dell’abrogato art. 211, comma 2, che attribuisce attualmente all’ANAC il potere di agire in giudizio, a tutela dell’interesse pubblico generale, in via diretta (comma 1-bis), ovvero previo parere motivato, cui la stazione appaltante non si sia conformata (comma 1-ter).

In questa prospettiva, la Commissione è dell’avviso per cui il potere di azione riconosciuto all’ANAC dall’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, è espressione dei più generali poteri di vigilanza collaborativa e di controllo delineati dall’art. 213 del Codice appalti per assicurare l’effettivo rispetto dei principi che regolano gli appalti pubblici, analogamente a quanto previsto con l’art. 21-bis della l. n. 287/1990 per l’AGCM al fine di una più complessa tutela della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato.

Nella seconda parte del parere n. 1119/2018, il Consiglio, pur condividendo che la facoltà processuale introdotta dai commi 1-bis e 1-ter deve essere rimessa esclusivamente alle autonome valutazioni dell’ANAC, con la conseguente possibilità di selezionare quelle fattispecie che, per gravità e consistenza, possono richiedere l’attivazione del potere di agire in giudizio, ribadisce che tale discrezionalità è limitata dalla fonte regolamentare del potere, ma anche dall’utilizzo dell’espressione “può” di cui al comma 1-ter, cui corrisponde una legittimazione straordinaria ed eccezionale dell’Autorità in ragione proprio della funzione di vigilanza e di controllo sugli appalti pubblici di cui la stessa è titolare. In ossequio ai principi di ragionevolezza e di razionalità, pertanto, la decisione di agire in giudizio dell’Autorità dovrà essere concretamente motivata in ordine ai modi ed ai limiti stabiliti dalla legge e conformati dal Regolamento.

In particolare, viene condivisa la considerazione per cui gli artt. 3 e 6 del Regolamento disciplinano, in maniera distinta, le fattispecie di cui ai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 211. Infatti, in riferimento al comma 1-bis (artt. 3-5 del Regolamento) l’Autorità è legittimata ad agire direttamente in giudizio, senza previa interlocuzione con la Stazione appaltante, per l’impugnazione di “bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto” emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Invece, con riguardo al comma 1-ter (artt. 4-11 del Regolamento), l’Autorità può agire in giudizio, previa emissione di un parere motivato, contenente la diffida alla Stazione appaltante a sanare le illegittimità riscontrate in autotutela in presenza di “gravi violazioni” del Codice dei Contratti, qualora lo stesso sia rimasto disatteso.

Inoltre, ad avviso del Collegio, l’atto in esame non sembra creare problemi di eccesso di delega, perché può in parte (artt. 5, 8 -15) ascriversi alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo volto a disciplinare il procedimento che deve essere seguito nell’esercizio dei poteri speciali introdotti dai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 211 del Codice dei contratti, rientrando quindi nella fattispecie delineata dalla lett. d) del comma 1 dell’art. 17 della l. n. 400 del 1988 che prevede l’esercizio del potere regolamentare per “l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni”.

Nella terza parte del parere, vengono esaminati gli ambiti che necessitano di ulteriori interventi, tra cui:

  1. con riferimento alla previsione delle fattispecie legittimanti il ricorso diretto di cui all’art. 211, comma 1-bis, viene sottolineato che l’espressione “norme in materia di contratti pubblici” di cui all’art. 211, comma 1-bis è una formulazione più ampia di quella “norme del presente Codice” di cui al comma 1-ter, tanto da poter comprendere qualsiasi atto non necessariamente della serie procedimentale, ma ad esso presupposto o collegato. Inoltre, con riferimento alla qualificazione dei contratti “di rilevante impatto”, risulta generico e poco chiaro il richiamo al potenziale elevato al numero di operatori, oltre ai contratti riconducibili, genericamente, a fattispecie criminose o illecite da parte delle stazioni appaltati. Infine, dalla elencazione degli atti impugnabili di cui sia all’art. 4, comma 1, lett. a), che dell’art. 7, comma 1, lett. a), del regolamento vanno espunti gli “atti normativi”, i quali non possono essere sottoposti né all’esercizio dei poteri amministrativi di vigilanza e controllo dell’Autorità, né al connesso esercizio del diritto di azione innanzi al giudice amministrativo; mentre sia nell’art. 4, comma 1, lett. b), sia nell’art. 6, comma 2, lett. c) e art. 7, comma 1, lett. b), la Commissione propone di riformulare le norme con l’espressione generica “atti afferenti ai rinnovi taciti”, poiché il presupposto del potere di agire di cui ai commi 1-bis e 1-ter è sempre un atto/provvedimento, e mai un mero comportamento della stazione appaltante;
  2. quanto alla indicazione dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere di azione di cui al comma 1-ter dell’art. 211, viene proposto di inserire nell’art. 6, tra le fattispecie legittimanti, sia la illegittima ammissione di un concorrente per il quale ricorra uno dei motivi previsti dallo stesso art. 80 del Codice, sia una previsione relativa a bandi o altri atti indittivi di procedure ad evidenza pubblica che contengano clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e della concorrenza. Infine, il Consiglio precisa che il parere motivato emesso dall’Autorità di cui all’art. 8, comma 2, ha natura di atto di sollecitazione all’eventuale autonomo esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante e, pertanto, è inidoneo a produrre effetti pregiudizievoli nella sfera giuridica degli operatori economici interessati alla vicenda esaminata, con la conseguenza che deve essere espulsa la previsione di cui al comma 2 dell’art. 10 dello schema di Regolamento, che prevede la necessità della sua comunicazione ai controinteressati.
  3. con riferimento al Capo IV, relativo alle “Disposizioni comuni, finali e transitorie” inoltre, si propone di modificare la formulazione dell’art. 12, comma 2, in quanto sotto il profilo sistematico non è coerente una previsione di archiviazione per mero decorso dei termini, laddove un tale effetto determina piuttosto l’estinzione del potere conferito dalla legge. Da ultimo, invece, deve essere espunto l’art. 14 del Regolamento, sull’accesso speciale agli atti, perché tale potere non trova alcun fondamento nella norma attributiva del potere regolamentare, mentre la formulazione dell’art. 17 deve essere modificata nel rispetto del termine generale di 15 giorni di vacatio legis, in mancanza di apposita diversa previsione legislativa.

Infine, nell’ultima parte del parere, la Commissione speciale procede ad ulteriori osservazioni di carattere redazionale sul Regolamento proponendo, tra l’altro, di inserire espressamente il carattere tassativo delle fattispecie legittimanti il ricorso di cui agli artt. 3 e 6, comma 2, laddove, per giunta, la prima norma andrebbe riformulata con un’elencazione simile al successivo art. 6. Nell’ottica deflattiva del contenzioso, la Commissione suggerisce di chiarire che l’emanazione del parere motivato costituisce l’atto finale di un procedimento ad iniziativa d’ufficio, con la conseguenza che eventuali segnalazioni di terzi non hanno carattere vincolante per l’Autorità.

Infine, qualora il parere di cui all’art. 8 verta sulle ammissioni o esclusioni di concorrenti, viene suggerito di prevedere un termine per l’adozione dello stesso, preferibilmente di 48 ore, al fine di rendere possibile l’eventuale ricorso nel rispetto dei termini previsti dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., nonché di ridurre a quindici giorni il termine di sessanta giorni entro il quale la stazione appaltante è invitata a conformarsi.

(Ramona Cavalli)