Analisi di impatto concorrenziale della regolazione e giudice amministrativo. TAR Lazio 6755/2016

Commento di Anna Argentati*

Premessa

L’analisi di impatto concorrenziale fatica, non da oggi, ad affermarsi nell’ordinamento. Benché si tratti di un’analisi essenziale per assicurare che la regolazione del mercato non distorca o limiti ingiustificatamente la dinamica competitiva, raramente essa fa parte dello strumentario utilizzato da regolatori e legislatori. Mancano norme ad hoc. Manca, soprattutto, una cultura diffusa in materia.

Appannaggio (quasi) esclusivo dell’Autorità Antitrust, che la utilizza nell’esercizio dei propri poteri di segnalazione verso legislatori e pubbliche amministrazioni, la logica dell’analisi di impatto concorrenziale inizia a far breccia nella giurisprudenza amministrativa, dischiudendo nuove prospettive per l’azione di contrasto alle regolazioni distorsive del mercato. Ne offre conferma la sentenza del TAR Lazio del 13 giugno 2016, n. 6755, che ha annullato numerose disposizioni del Regolamento della Regione Lazio 7 agosto 2015, n. 8 (“Nuova disciplina delle strutture ricettive alberghiere”), a seguito di un ricorso presentato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ex art. 21-bis della Legge n. 287/90. Tale ultima norma, introdotta dall’art. 35 del d.l. n. 201/2011 (c.d. decreto salva-Italia), consente – come noto – all’Autorità di impugnare un atto amministrativo che risulti in contrasto con “le regole a tutela della concorrenza”, laddove l’Amministrazione che lo abbia adottato non si sia conformata entro 60 gg. al previo parere dalla stessa espresso.

La vicenda

Nel caso di specie, l’Autorità aveva riscontrato l’esistenza di numerose criticità concorrenziali nel suddetto Regolamento, legate essenzialmente all’introduzione o all’inasprimento di una serie di requisiti richiesti per l’esercizio dell’attività ricettiva extra-alberghiera, idonei a tradursi in una ingiustificata limitazione dell’accesso e dell’esercizio di tale attività.

In particolare, l’Autorità aveva espresso forti perplessità in merito alle disposizioni del Regolamento che: i) imponevano a Case vacanze e B&B gestiti (entrambi) in forma non imprenditoriale periodi di chiusura obbligatoria rispettivamente di 100 e 120/90 giorni; ii) consentivano ai Comuni di imporre specifici periodi di chiusura alle sole strutture in forma non imprenditoriale a seguito di valutazioni legate al fabbisogno economico; iii) attribuivano a Roma Capitale il potere di individuare zone del proprio territorio da destinare all’apertura di Ostelli “per evitare una eccessiva concentrazione di strutture in determinate zone urbane”; iv) imponevano alle case vacanza contratti di affitto della durata minima non inferiore a tre giorni; v) imponevano vincoli dimensionali delle strutture in termini di metratura minima obbligatoria di alcuni spazi, prescrivendo onerosi (e a volte) materialmente impossibili obblighi di adeguamento anche alle strutture esistenti. Tali disposizioni erano apparse ingiustificatamente restrittive e più limitanti rispetto alla disciplina pre-vigente, determinando restrizioni all’accesso e all’esercizio delle attività economiche, indebite e discriminatorie. In considerazione di ciò, la nuova disciplina sui periodi di chiusura obbligatori, sui vincoli all’offerta del servizio, alla localizzazione e dimensionali, veniva ritenuta in contrasto con gli artt. 10 e 11 del D. Lgs. n. 59/2010 (che ha recepito, nell’ordinamento nazionale, la c.d. direttiva Servizi) e con i successivi interventi di liberalizzazione (art. 3, co. 7, del D.L. n. 138/2011, art. 34 del D.L. n. 201/2011 e art. 1, co. 2 e 4, del D.L. n. 1/2012).

A seguito del mancato accoglimento dell’invito rivolto alla Regione a porre in essere le misure ritenute più opportune e adeguate per rimuovere le previsioni censurate, l’AGCM proponeva ricorso al TAR Lazio che sulla vicenda si è espresso con sentenza n. 6755 del 13 giugno 2016, annullando le disposizioni impugnate.

La pronuncia del Giudice amministrativo e la piena sintonia con le valutazioni dell’AGCM

La pronuncia del Giudice amministrativo si segnala per un tipo di analisi che presenta profili di stretta connessione con quella correntemente svolta dall’Autorità nell’esercizio dei propri poteri di advocacy.

A questo riguardo, giova ricordare che l’analisi di impatto concorrenziale consiste nella valutazione degli effetti che una data regolazione è suscettibile di produrre sul corretto funzionamento del mercato: essa richiede che una misura potenzialmente idonea a limitare la libertà delle imprese possa essere introdotta soltanto laddove risulti strettamente necessaria alla realizzazione dell’obiettivo di interesse generale e, in questo caso, che la limitazione imposta sia la meno restrittiva possibile. In altri termini, non ogni limitazione alla libera iniziativa economica configura un’indebita restrizione concorrenziale, dovendosi censurare soltanto quelle regole che non siano proporzionate e strettamente necessarie al perseguimento di rilevanti interessi generali, non altrimenti tutelabili. Laddove una data regolazione si riveli, dunque, idonea ad interferire con le regole del libero mercato, il bilanciamento con gli altri interessi generali implica una scelta eminentemente politica che compete al legislatore compiere, nella rigorosa osservanza del principio di proporzionalità. Il ruolo dell’analisi di impatto concorrenziale (ed anche dell’Autorità, dunque) è quello di far emergere eventuali profili di criticità, evidenziando la non giustificabilità della previsione sulla base di una stringente analisi tecnica.

A ben vedere, è sulla base di questi stessi presupposti che il Giudice amministrativo procede alla disamina delle disposizioni impugnate, valutandone la compatibilità con i principi concorrenziali.

Dopo aver richiamato l’importanza di misurare “il grado di adeguatezza”, sul piano della concorrenza, di tali disposizioni alla luce delle norme citate nel ricorso, il Giudice condivide una prima – e di portata generale – obiezione critica mossa dall’Autorità al regolamento circa il fatto che con esso sono state specificamente identificate – rispettivamente per le case e appartamenti per vacanze (CAV) e per i bed and breakfast (B&B) – le definizioni del loro esercizio in forma non imprenditoriale, quale alternativa alla simmetrica definizione del loro esercizio in forma imprenditoriale. In particolare, ricorrerebbe un CAV o un B&B non imprenditoriale solo quando:  i) il primo è inattivo per almeno 100 giorni nell’anno solare (ovunque esso sia dislocato nell’intero territorio regionale); ii) il secondo è inattivo per almeno 100 ovvero 90 giorni nell’anno solare a seconda che lo stesso stia all’interno di Roma Capitale o della sua Città metropolitana oppure dentro comuni diversi ed esterni a questa cinta metropolitana.  “In disparte l’irragionevole asimmetria (che si traduce poi in discriminazione) tra l’indicazione di un doppio termine di inattività minima soltanto per i B&B (quando poi, dal punto di vista della domanda, e perciò del mercato, la disponibilità massima di sei posti letto in un B&B potrebbe rendere, a parità di dimensione massima alloggiativa, indifferente per la clientela la scelta fra un CAV e un B&B), per la qual cosa non viene offerta una vera giustificazione di mercato da parte della Regione”, il Giudice respinge l’argomento secondo cui tale distinzione si giustificherebbe con esigenze di “ordine e chiarezza”. Tali esigenze, infatti, di per se stesse, non rientrano nel novero dei motivi imperativi di interesse generale che, ove sussistenti, potrebbero giustificare una limitazione allo svolgimento di un’attività economica.

Con riferimento ai vincoli temporali imposti alle case vacanza (affitto minimo di 3 gg.), in aggiunta a quanto già rilevato circa il fatto che non si desume il rationale dei vincoli limitativi in questione e, in particolare, il motivo imperativo d’interesse generale che li potrebbe esclusivamente giustificare, osserva il Giudice “resta il fatto che la misura limitativa è altresì selettiva sia perché riferibile soltanto alla ricettività non imprenditoriale in CAV sia perché non presente per l’identica forma di ricettività in B&B che, dal punto di vista della domanda, ben può competere concorrenzialmente anche con i CAV. Quanto meno non spiega la Regione perché così non possa anche essere, e cioè perché CAV e B&B (le cui definizioni descrittive, nel quadro del regolamento in contestazione, paiono alquanto forzate ed autoritativamente imposte) non possano piuttosto competere direttamente nel mercato di riferimento”.

Quanto alla disposizione che attribuisce ai Comuni laziali il potere di ritagliare autonomamente specifici periodi di chiusura per le attività ricettive non imprenditoriali, “la disposizione urta frontalmente col parametro normativo nazionale e comunitario di cui alla norma citata sub 6.b) supra (cioè, il decreto attuativo della c.d. direttiva Servizi). E’ palmare, inoltre, la non conformità comunitaria della disposizione regolamentare citata per la sua evidente selettività, incidendo il possibile ulteriore vincolo comunale esclusivamente sulle attività ricettive non imprenditoriali”.

Persuasive altresì vengono ritenute le obiezioni dell’Autorità in ordine alle disposizioni del regolamento nelle quali si prevedeva, solo per CAV e B&B, il vincolo strutturale e dimensionale della disponibilità di un soggiorno di almeno 14 metri quadrati. “Ora, in disparte il fatto che non risulta comprensibile perché, in seno al regolamento, non si riscontri pari attenzione per altre strutture ricettive, quali ad esempio guest house, ostelli, case per ferie e financo rifugi montani, posto che il rischio per la salubrità – ove esistente – certamente non s’incrementa o si affievolisce in funzione di differenze terminologiche e definitorie aventi senso esclusivamente a livello amministrativo, vale il rilievo che la prescrizione vincolante né esisteva in precedenza (…), onde essa risulta essere mero inasprimento della disciplina settoriale, a dispetto dei diversi paradigmi normativi orientati alla liberalizzazione sopra richiamati, né si giustifica – anche solo a livello logico e di buon senso – per alloggi destinati (quasi per definizione) non già ad una ospitalità stabile e, quindi durevole, quanto piuttosto fugace e – come anche il notorio dimostra – molto spesso legate esclusivamente all’esigenza del pernottamento. Discriminatoria – se non addirittura sul filo dell’irrazionalità, tenuto conto dell’esigenza ostesa che la giustificherebbe, ossia la necessità di garantire tutela alla salute – inoltre risulterebbe la prescrizione in argomento ove fosse vero che la previsione opererebbe solo de futuro e riguarderebbe esclusivamente i nuovi alloggi ricettivi che entrassero in attività dopo il regolamento”.

Illegittima, infine, viene giudicata la disposizione che facoltizza Roma Capitale, al fine di evitare una eccessiva concentrazione delle strutture in determinate zone urbane, comprese quelle ad elevato impatto urbanistico, ad individuare, sul proprio territorio, le zone da destinare all’apertura degli Hostel o Ostelli.  La disposizione urta frontalmente contro il paradigma normativo primario costituito dall’art. 34, co. 2, e, soprattutto, co. 3, lett. a), del d.l. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 214/2011. Conclude il Giudice “se è vero che la norma primaria abroga restrizioni pari a quella specifica in essa indicata (…), è ancor più vero che essa non ne permette di nuove, aventi pari contenuto e portata (oltre che natura di fonte normativa sub legislativa)”.

Note conclusive. Giustificazione delle regole e analisi di impatto  

Tre aspetti meritano di essere evidenziati in sede di osservazioni conclusive.

Sul piano giuridico, la pronuncia offre elementi di conforto per l’analisi di impatto concorrenziale, rivelando la piena sintonia del Giudice amministrativo con le valutazioni tecniche dell’Autorità. Essa testimonia, dunque, l’acquisita consapevolezza del fatto che le regole inerenti la discipline delle attività economiche, per poter essere legittime, devono essere razionalmente giustificate, e il rationale deve valutarsi in primis sul piano dell’incidenza sul corretto funzionamento del mercato. Se, dunque, è vero che rientra nella discrezionalità del decisore politico il bilanciamento tra gli opposti interessi generali, è altresì vero che non basta invocare un pur rilevante interesse generale (es. la tutela della salute) per giustificare una restrizione concorrenziale, potendo quest’ultima essere ammessa soltanto laddove risulti strettamente necessaria e proporzionata all’obiettivo perseguito. Questa convergenza di valutazioni tra l’Autorità Antitrust e il Giudice amministrativo è certamente un dato positivo e apre nuovi spiragli nella lotta alla regolazione ingiustificatamente distorsiva.

Sul piano politico, la vicenda al vaglio del Giudice offre un’ulteriore riprova di quanto il processo di formazione delle regole possa risultare permeato da logiche e interessi “altri” rispetto al funzionamento concorrenziale del mercato. Di qui l’importanza di incorporare, nella fase di disegno delle nuove discipline, un meccanismo di analisi ex ante di impatto concorrenziale, a garanzia della qualità ed efficienza delle regolazioni, della trasparenza dei processi regolatori, della competitività del sistema. In mancanza di un simile meccanismo, questo tipo di analisi è destinata ad avere potenzialità ridotte, restando appannaggio dell’Autorità Antitrust e del Giudice amministrativo nell’ambito di rimedi ex post alla regolazione distorsiva concepiti dall’ordinamento.

Infine, il caso esaminato è paradigmatico del tentativo del legislatore di assoggettare a controllo le nuove forme di attività economiche rese possibili dall’evoluzione tecnologica, talvolta anche attraverso la mera estensione di regole concepite per altri mercati, con il risultato di proteggere l’esistente e ostacolare l’innovazione.

E’ indubbio che da quest’ultimo versante verranno in futuro le sfide maggiori per i regolatori, ai quali sarà richiesto un sapiente utilizzo dei loro poteri, nella ricerca di una regolazione “leggera” che non freni lo sviluppo dei mercati e l’emersione di nuove modalità di offerta. In tale contesto, il ricorso all’analisi di impatto concorrenziale costituisce uno strumento essenziale per assicurare, anche in tali nuovi ambiti, l’adozione di una regolazione necessaria e proporzionata, tale da non pregiudicare la dinamica competitiva.

*Anna Argentati, Direzione Studi e Analisi della Legislazione-Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato