AIR sull’aggiornamento delle linee guida n. 4 sul Codice Appalti. Il parere del Consiglio di stato n. 361/2018

Il 12 febbraio 2018 il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole sullo schema di Linee guida recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ai sensi del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. “decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici”). Tali linee guida aggiornano e adeguano le precedenti Linee guida n. 4/2016 emanate dalla medesima Autorità ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Occorre innanzitutto segnalare che la richiesta di parere da parte dell’ANAC, pur non essendo obbligatoria, si giustifica alla luce sia di una logica di collaborazione interistituzionale, sia del fatto che l’Autorità ha ritenuto opportuno predisporre una analisi di impatto della regolazione (AIR) delle proprie Linee guida. Il Consiglio di Stato non manca di evidenziare questo aspetto: «sia la predisposizione della relazione AIR, sia la pubblica consultazione che l’ha preceduta devono essere considerate con favore, valendo a migliorare la qualità della regolazione affidata all’Autorità dall’art. 213 del Codice e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti dal legislatore demandati all’A.N.A.C.». Ciò conferma quanta attenzione e importanza venga costantemente attribuita dal Consiglio di Stato all’AIR allegata a uno schema di atto normativo.

Di conseguenza, una buona parte del parere, oltre che sullo schema delle Linee guida, ha per oggetto anche l’AIR che lo accompagna, e non potrebbe essere diversamente, dato che la relazione AIR fornisce più di qualche chiarimento in ordine alla ratio delle scelte regolatorie compiute dall’ANAC.

In questa prospettiva, il Consiglio di Stato, pur condividendo l’impostazione dell’AIR, secondo la quale l’obiettivo principale delle nuove Linee guida deve essere quello di «pervenire a concrete modalità di semplificazione delle procedure nel sotto-soglia, che garantiscano al contempo il rispetto dei principi di legalità a tutela del mercato e della concorrenza», raccomanda che le eventuali semplificazioni delle procedure sotto-soglia non prescindano in alcun modo dai principi di pubblicità, trasparenza, libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità, enunciati all’art. 30, d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, inoltre, si avvale della lettura dell’AIR anche in riferimento all’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, sancito dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 allo scopo di evitare il consolidamento di rapporti tra amministrazioni e alcune imprese. In particolare, secondo il Consiglio di Stato, è corretta l’interpretazione dell’ANAC che, da un lato, vede nella consultazione del contraente uscente un caso eccezionale, dall’altro, specifica che la rotazione «opera solo in relazione ad affidamenti nei quali la stazione appaltante, in ossequio a disposizioni di legge o per opzione, eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare» (così scrive il Consiglio di Stato citando direttamente l’AIR dell’Autorità).

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, infine, richiama l’AIR in tema di valutazione dei meccanismi di controllo e verifica sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. L’analisi di impatto della regolazione, infatti, illustra come l’impostazione dell’ANAC sia stata quella di introdurre «delle semplificazioni, per le stazioni appaltanti, nel regime dei controlli, variamente atteggiate in riferimento alle soglie di spesa, alla natura del requisito oggetto di verifica ed alle modalità di espletamento del controllo». Tale semplificazione, secondo il Consiglio di Stato, «non si pone in contrasto col dettato della legge e, pur risolvendosi in una attenuazione (…) dei controlli, (…) realizza un significativo e realistico contemperamento tra le esigenze di economicità dell’azione amministrativa (…) e la tutela del principio di legalità».

(Giorgio Mocavini)