AGCOM: regolazione per relationem e analisi di mercato. Sentenza n. 5215/2014

Una compagnia telefonica ha adito il TAR Lazio per ottenere l’annullamento della con cui l’AGCOM la diffidava ad adottare tutte le misure necessarie per impedire che, agli utenti usufruenti di piani tariffari non più sottoscrivibili ed oggetto di successiva rimodulazione, fossero applicate condizioni economiche più onerose rispetto a quelle massime vigenti attualmente a livello europeo.

L’esigenza di garantire agli utenti condizioni economiche non discriminatorie rispetto a quelle applicate in sede comunitaria era considerata come “una sorta” di rinvio mobile alle soglie fissate in sede Europea. A sostegno di tale interpretazione venivano posti i principi di diritto enunciati dal giudice amministrativo in analoghe questioni (TAR Lazio n. 10264/2012; Cons. di Stato n. 2224/2013).

Il TAR adito, discostandosi dai precedenti giurisprudenziali richiamati, ha accolto il ricorso ritenendo chela delibera fosse stata adottata in violazione dei principi di legalità e tipicità: manca, infatti, una specifica disposizione che fissi un limite tariffario e che disciplini il potere dell’AGCOM di adottare un provvedimento interdittivo in applicazione a tale limite.

Il giudice di prime cure ha, infatti,ritenuto che l’obiettivo di assicurare “condizioni economiche coerenti con le migliori pratiche a livello comunitario”, affidato dall’impugnata delibera all’attività di vigilanza dell’Autorità, si configura come una dichiarazione d’intenti, avente ad oggetto una sua futura ed eventuale azione di vigilanza, in vista di un obiettivo di allineamento delle condizioni economiche degli SMS nazionali alle migliori pratiche europee. La disposizione in esame non impone, pertanto, alcun obbligo di adeguamento per gli operatori né indica modelli di riferimento univoci e chiari per gli operatori telefonici nazionali, riferendosi genericamente ai “servizi di telefonia e di dati in mobilità”.

Inoltre, la delibera non contiene un “rinvio mobile” all’applicazione in ambito nazionale del regime previsto a livello europeo per gli SMS in quanto priva dei requisiti formali necessari per realizzare tale collegamento: non è una fonte di rango primario né consente di individuare la fonte di diritto europeo a cui rinvia (si limita a richiamare genericamente le “migliori pratiche Europee”). In merito, il giudice amministrativo specificache, qualora fosse stato possibile configurare “una sorta” di rinvio mobile ad un ordinamento esterno, si sarebbe configurata comunque una forma di regolazione, anche se nella forma “per relationem”. Pertanto, l’AGCOM, prima di imporre limitazioni tariffarie agli operatori, avrebbe dovuto accertarsi che il mercato fosse privo di “concorrenza effettiva e sostenibile”. Il giudice adito ricorda infatti che l’Autorità per regolare deve seguire l’iter procedimentale disciplinato dal Codice delle comunicazioni elettroniche (artt. 11, 12, 19 e 45D.Lgs. n. 259 del 2003): deve, prima, effettuare un’analisi di mercato necessaria per verificare l’assenza di una concorrenza effettiva; poi, notificare alla Commissione Europea ed effettuare una consultazione pubblica. Nel caso in esame, tale iter procedimentale non è stato eseguito.

Infatti, dopo che alcuni operatori si sono automaticamente adeguati alle indicazioni emerse in sede europea, l’AGCOM non ha piùadottato un provvedimento relativo a misure di armonizzazione con i principi del Regolamento Europeo sul roaming internazionale e per la tutela ordinaria dei consumatori né effettuato l’apposita analisi di mercato. Per tale ragione, l’Autorità non avrebbe potuto introdurre, per i servizi di SMS nazionale, una disciplina speculare a quella disposta in sede europea per il roaming transfrontaliero (regolamento UE n. 544/09 vigente all’epoca dell’adozione della delibera, poi sostituito dal regolamento UE n. 531/12).

Infine, il giudice amministrativo ha ricordato che i regolamenti europei relativi al price cap sono stati pensati dal legislatore europeo unicamente per i servizi prestati in ambito transfrontalieroal fine di ovviare all’assenza di una sufficiente concorrenza in tale ambito e tutelare il consumatore.Pertanto, non sono automaticamenteapplicabili a livello nazionale, dove non si pone tale problema in quanto il mercato degli SMS è competitivo e le tariffe per la fornitura di SMS sono conosciute o conoscibili da tutti gli utenti.

T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 maggio 2014, n. 5215, Pres. Piscitello, Est. Perna

Una delibera della Autorità non può contenere un rinvio mobile “in senso proprio” difettando di uno dei requisiti formali necessari per realizzare una simile forma di collegamento tra l’ordinamento nazionale e quello europeo, ossia il carattere di fonte di rango primario delle norma nazionale che disponga il rinvio.

Il richiamo di una delibera dell’Autorità ad una fonte normativa eteronoma di natura regolatoria, configurando “una sorta” di rinvio mobile ad un ordinamento esterno, equivarrebbe ad una forma di regolazione, sia pure per relationem, da parte dell’Autorità.

L’AGCOM per regolare deve seguire l’iter procedimentale disciplinato dal Codice delle comunicazioni elettroniche  (artt. 11, 12, 19 e 45D.Lgs. n. 259 del 2003); pertanto, deve effettuare un’analisi di mercato necessaria per verificare l’assenza di una concorrenza effettiva; poi, notificare alla Commissione Europea ed effettuare una consultazione pubblica.

An Authority resolution can not contain a dynamic reference “in the proper sense” to another statute law lacking in the formal requirements to perform  this connection, in other words without the nature of primary rank of the national statute law .

A reference in an Authority resolution to a statute law of a not-national regulation, setting up a sort of dynamic reference to an external order, would amount to a form of regulation, even thought per relationem, by the Authority.

In order to regulate AGCOM must follow the procedure provided by the Electronic communications Code; therefore, the Authority must conduct specificmarket analysis to prove the absence of real competition; then, notify it to the European Commission and make the public consultation.

Sentenze citateTar Lazio n. 10264/2012; Consiglio di Stato n. 2224/2013; Cons. Stato, n. 21/2013; Corte di Giustizia, III, 6.5.2010, causa C-545/08 Commissione c. Repubblica di Polonia; Cons. Stato, sez. VI, 10.5.2007, n. 2244; Cons. Stato, 17.1.2006, n. 3501.

Sintesi e massime a cura di Mariagrazia Massaro